Дж. Агамбен Homo sacer: Чрезвычайное положение (1)

Джорджо Агамбен

Homo sacer. Чрезвычайное положение.

Homo sacer. Чрезвычайное положение. - М.: Издательство «Европа», 2011. - 148 с.

Чрезвычайное положение, или приостановка действия правового порядка, которое мы привыкли считать временной мерой, повсюду в мире (не исключая России) становится парадигмой обычного управления. Новая книга Агамбена — продолжение его ставшей классической книги «Homo Sacer. Суверенная власть и голая жизнь» — это попытка проанализировать причины и смысл эволюции чрезвычайного положения, от Гитлера до Гуантанамо. Двигаясь по «нейтральной полосе» между правом и политикой, Агамбен шаг за шагом разрушает апологии чрезвычайного положения, высвечивая скрытую связь насилия и права.

Содержание

1. Чрезвычайное положение как управленческая парадигма 7

2. Сила закона 54

3. Iustitium 67

4. Гигантомахия вокруг пустоты 84

5. Праздник, траур, аномия 101

6. Auctoritas и potestas 115

Примечания 138

1 ЧРЕЗВЫЧАЙНОЕ ПОЛОЖЕНИЕ КАК УПРАВЛЕНЧЕСКАЯ ПАРАДИГМА

1.1.

V-jynjiHocTHoe сходство между чрезвычайным положением и суверенитетом было установлено Карлом Шмиттом в «Политической теологии»1. Хотя его знаменитое определение суверена как «того, кто принимает решение о чрезвычайном положении» широко комментировалось и обсуждалось, тем не менее в современном публичном праве все еще отсутствует теория чрезвычайного положения, а юристы и публицисты, кажется, рассматривают этот вопрос скорее как quaestio facti*, нежели как подлинно юридическую проблему. Некоторые авторы отрицают легитимность подобной теории: отталкиваясь от древней максимы necessitas legem non habet**, они утверждают, что ситуация крайней необходимости, на которой базируется чрезвычайное положение, не может иметь юридической формы. Кроме того, затруднено само определение термина, ибо он находится на границе между политикой и правом. Действительно, согласно распространенному мнению чрезвычайное положение является «точкой, в которой нарушается рав-

* Вопрос факта (лат.).

** Необходимость не знает закона (лат.).

и чрезвычайное положение как управленческая парадигма

новесие между публичным правом и политическим фактом»2, которая располагается - подобно гражданской войне, восстанию и сопротивлению - в «двойственной и неясной зоне, на пересечении юридического и политического»3. Вопрос о границах становится, таким образом, еще более насущным: если чрезвычайные меры суть плод политического кризиса и как таковые должны осмысляться внутри политической, а не конституционно-правовой сферы4, то они оказываются в парадоксальной ситуации юридических процедур, которые не могут быть интерпретированы в рамках права. Одновременно чрезвычайное положение предстает здесь как правовая форма того, что правовой формы иметь не может. С другой стороны, если чрезвычайная ситуация - это изначальный диспозитив, с помощью которого право соотносит себя с жизнью и включает ее в себя путем упразднения собственного действия, то тогда теория чрезвычайного положения есть предварительное условие, позволяющее определить тип отношений, связывающих и одновременно разделяющих человека и право.

Именно на анализ этой «нейтральной полосы» между публичным правом и политическим фактом, между юридическим порядком и жизнью и нацелено настоящее исследование. Приблизиться к пониманию ставки в той игре, предметом которой является истинное или предполагаемое различие между политическим и юридическим, между правом и жизнью, мы сможем только тогда, когда спадет пелена, окутавшая эту непроясненную зону. Не исключено, что лишь в этом случае станет возможным ответ на вопрос, который красной нитью проходит через всю историю западной политики: что значит действовать политически?

1.2.

Чудной из причин, затрудняющих определение чрезвычайного положения, без сомнения, является его тесная связь с гражданской

войной, восстанием и сопротивлением. Поскольку гражданская война является чем-то противоположным нормальному общественному порядку, принятие решения о чрезвычайном положении как о непосредственном ответе государственной власти на самые острые внутренние конфликты оказывается в своеобразной зоне неразличимости. В течение XX века мы могли наблюдать парадоксальное явление, удачно названное «узаконенной гражданской войной»5. Возьмем случай нацистского государства. Сразу после того как Гитлер пришел к власти (или, точнее, сразу после того как власть была ему передана), он издал декрет «О защите народа и государства» (28 февраля 1933 года), приостановив действие тех статей Веймарской конституции, которые касались личных свобод. Декрет никогда не был отменен, что с юридической точки зрения позволяет считать Третий рейх чрезвычайным положением, длившимся 12 лет. В этом смысле современный тоталитаризм можно определить как режим узаконенной гражданской войны, введенный посредством чрезвычайного положения и сделавший возможным физическое уничтожение не только политических соперников, но и целых категорий граждан, которых по каким-либо причинам представлялось невозможным интегрировать в политическую систему. С тех пор осознанное использование вечного чрезвычайного положения (даже если оно и не было объявлено формально) стало одной из главных практик современных государств, включая и так называемые демократии.

На фоне неудержимого развития явления, названного «гражданской войной в мировом масштабе», чрезвычайное положение все более и более стремится стать доминирующей управленческой парадигмой современной политики. Превращение временной и исключительной меры в управленческую технологию угрожает радикально преобразовать - и фактически уже ощутимо преобразовало - структуру и смысл различных традиционных конституционных форм. В этой перспективе чрезвычайное положение является порогом, за которым стирается граница между демократией и

абсолютизмом.

Выражение «гражданская война в мировом масштабе» в одном и том же году (1961) фигурирует в книге Ханны Арендт «О революции» и в работе Карла Шмитта «Теория партизана». Напротив, различие между «действительным» и «фиктивным» чрезвычайным положением* (etat de siege effectif и etat de siege fictif) восходит, как мы увидим, к французской публицистике и отчетливо артикулировано уже в книге Теодора Рейнака «Об осадном положении. Историческое и юридическое исследование» (De l'etat de siege. Etude historique et juridique, 1885), к которой восходит оппозиция между действительным и фиктивным чрезвычайным положением в трудах Шмитта и Беньямина. Англосаксонская юриспруденция предпочитает в этом случае говорить о выдуманном чрезвычайном положении {fancied emergency), Со своей стороны, нацистские юристы открыто рассуждали о преднамеренном чрезвычайном положении (gewollte Ausnahmezustand) «в свете установления национал-социалистского государства»6.

1.3.

Прямой биополитический смысл чрезвычайного положения как первоначальной структуры, в рамках которой право включает в себя саму человеческую жизнь путем временной приостановки своего же собственного действия, явственно проступает в военном приказе (military order), выпущенном президентом Соединенных Штатов 13 ноября 2001 года. Этим приказом президент санкционировал «задержание на неопределенный срок»

* Здесь Агамбен употребляет именно термин «чрезвычайное положение».

О причинах этого - см. далее.

{indefinite detention), а также процессы в «военных комиссиях» {military commissions) (не путать с военными судами, предусмотренными законодательством военного времени) над гражданами других стран, подозреваемыми в причастности к террористической деятельности.

Уже «Патриотический акт»*, принятый Сенатом США 26 октября 2001 года, позволял генеральному прокурору {attorney general) «заключить в тюрьму» иностранца {alien), которого подозревают в деятельности, угрожающей «национальной безопасности Соединенных Штатов»; однако спустя неделю этот иностранец должен был быть либо выслан, либо обвинен в нарушении иммиграционного законодательства либо в любом другом преступлении. Новизна же «приказа» президента Буша заключается в том, что он радикальным образом упраздняет всякий правовой статус индивидуума, являя таким образом миру существо безымянное и не классифицируемое с юридической точки зрения. Захваченные в Афганистане в плен талибы не только не имеют статуса военнопленного согласно Женевской конвенции, но по американским законам, не считаются и обвиняемыми в каком бы то ни было преступлении. Не заключенные и не подсудимые, но лишь «задержанные» {detainees), в реальности они являются объектом чистого проявления власти. Они за-

* USA PATRIOT Act {англ.) - аббревиатура расшифровывается как Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act (Акт 2001 года, сплачивающий и укрепляющий Америку обеспечением надлежащими орудиями, требуемыми для пресечения терроризма и воспрепятствования ему) - Федеральный закон, принятый в США после террористического акта 11 сентября 2001 года, который значительно расширил права силовых ведомств и ограничил гражданские свободы в интересах борьбы с терроризмом. В частности, спецслужбы США получили возможность прослушивать телефонные переговоры подозреваемых в террористической деятельности, отслеживать передвижения иностранцев, предположительно связанных с террористами, а также получать доступ к деловым документам некоторых компаний.

держаны на неопределенный срок не только во временном, но и в сущностном смысле, будучи полностью выведенными из-под действия закона и правового контроля. Эту ситуацию можно сравнить лишь с юридическим положением евреев в нацистских лагерях, которые вместе с гражданством теряли и всякую правовую идентичность, кроме идентичности еврейской. Как убедительно показала Джудит Батлер, в лице detainees в Гуантанамо голая жизнь достигает максимальной степени неопределенности.

1.4.

ХПеопределенности самого понятия в точности соответствует и неопределенность терминологическая. В настоящем исследовании мы используем выражение «чрезвычайное положение» в качестве технического термина, обозначающего гармоничное сочетание тех юридических феноменов, которые предполагается определить. Этот термин, соответствующий в немецкой правовой системе как понятию Ausnahmezustand*, так и понятию Notstand**, итальянским и французским правовым доктринам не свойственен. В рамках последних предпочитают говорить о «неотложных указах», а также об «осадном положении» политическом, или фиктивном {etat de siege fictif). В англосаксонской правовой доктрине превалируют, напротив, термины «военное право» {martial law) и «чрезвычайные полномочия» {emergency powers).

Если, как некогда было отмечено, терминология и есть тот самый поэтичный момент мысли, то выбор понятийного аппарата никогда не может быть нейтральным. В этом смысле выбор термина «чрезвычайное положение» подразумевает определенную позицию

* Исключительное, чрезвычайное положение {нем.).

** Чрезвычайное, бедственное положение, крайняя необходимость {нем.).

как в отношении природы явления, которое предполагается исследовать, так и в отношении логики, наиболее адекватной для его понимания. Понятия «осадное положение» и «военное право» выражают связь с военным положением, в исторической перспективе решающую и ощутимую по сей день. Тем не менее эти термины оказываются неадекватными для определения собственной структуры феномена и поэтому требуют дополнительных эпитетов «политическое» или «фиктивное», в какой-то степени сбивающих нас с толку.

Чрезвычайное положение - это не особого рода право (подобно праву военному); будучи временным упразднением самого юридического порядка, оно обозначает его предел, или понятие-границу.

В этом смысле история термина «фиктивное, или политическое, осадное положение» весьма поучительна. Данный концепт восходит к французской правовой доктрине и связан с декретом Наполеона от 24 декабря 1811 года, предусматривавшим возможность осадного положения, объявить которое император мог без оглядки на реальную ситуацию в окруженном городе, которому к тому же угрожала непосредственная опасность от войск противника, «когда обстоятельства обязывают усилить действие военной полиции, не вводя осадное положение»7. Сам институт осадного положения берет свое начало в декрете французского Конституционного собрания от 8 июля 1791 года, которым была проведена граница между «состоянием мира» {etat de paix), когда военная и гражданская власти действуют в рамках свойственных им компетенций, «состоянием войны» (etat de guerre), когда гражданская власть должна действовать сообща с властью военной, и «осадным положением» (etat de siege), когда «все функции, которыми наделена гражданская власть для поддержания порядка и внутренней безопасности, переходят к командующему армией, исполняющему их исключительно под свою ответственность»8. Декрет относился только к крепостям и военным портам; однако законом от 19 фрюктидо-

pa V года Директория уравняла в статусе с крепостями и коммуны внутренней части страны, а законом от 18 фрюктидора того же года приписала себе право вводить осадное положение в городах. Последующая история осадного положения - это история его прогрессирующего дистанцирования от ситуации войны, к которой оно было изначально привязано в качестве экстраординарной полицейской меры против беспорядков и внутренних мятежей. Таким образом осадное положение превратилось из действительного (то есть военного) в фиктивное (то есть политическое). В любом случае важно помнить, что современное чрезвычайное положение - это порождение именно демократически-революционной, а не абсолютистской традиции.

Идея временного приостановления действия конституционного порядка была впервые введена в Конституцию 22 фримера VIII года, 92-я статья которой гласила: «В случае вооруженного восстания или беспорядков, угрожающих безопасности Государства, закон может приостановить действие конституции в предусмотренных регионах и на определенный срок. Эта процедура в оговоренных случаях может быть временно осуществлена постановлением правительства, если представители законодательного органа находятся в отпуске, при условии, что данный орган будет как можно скорее

созван согласно одной из статей того же постановления».

Город или регион, о котором шла речь, объявлялся hors la constitution*. При осадном положении парадигматическим являлось, с одной стороны, перенесение полномочий, в период боевых действий свойственных военной власти, на гражданскую сферу и, с другой - временное приостановление конституции (или тех конституционных норм, которые защищают личные свободы). Тем не менее обе модели со временем сливаются в единый юридический феномен, который мы называем чрезвычайным положением.

* Вне конституции (??.).

К Выражение «абсолютные полномочия» (pleins pouvoirs), которым порой характеризуется чрезвычайное положение, связано с расширением правительственных полномочий, и в частности - с предоставлением исполнительной власти права издавать указы, имеющие силу закона. Это словосочетание возникло из понятия plenitudo potestatis*, разработанного в той терминологической лаборатории современной правовой публицистики, каковой является каноническое право. Предпосылка здесь такова: чрезвычайное положение означает возвращение к тому плероматическому** первоначальному состоянию, в котором разделения властей (на законодательную, исполнительную и пр.) еще не произошло. Как мы увидим, чрезвычайное положение скорее схоже с кеноматическим*** состоянием, правовым вакуумом, а идею единства и начальной полноты власти следует считать юридической мифологемой, аналогичной идее естественного состояния (не случайно к этой мифологеме прибег именно Шмитт). В любом случае термин «абсолютные полномочия» определяет одну из возможных модальностей действия исполнительной власти в период чрезвычайного положения, однако не совпадает с ним.

1.5.

В период между 1934 и 1948 годами, на фоне крушения европейских демократий, теория чрезвычайного положения - впервые сформулированная в 1921 году в долго стоявшей особняком книге Шмитта «О диктатуре» - пережила крайне благоприятный период; в этой

* Полнота власти (лат.).

** От греч. ?????? - полный, наполненный.

*** qt Греч ????? _ пустой, порожний.

связи важно отметить, что происходило это в форме своеобразной псевдодискуссии о так называемой конституционной диктатуре. Этот термин - использовавшийся уже немецкими юристами для указания на чрезвычайные полномочия президента рейха согласно 48-й статье Веймарской конституции9 - был подхвачен и развит Фредериком М. Уоткинсом в статье «Проблемы конституционной диктатуры» (1940)10, Карлом Дж. Фридрихом в его книге «Конституционное правление и демократия» (1941)и и, наконец, Клинтоном Л. Росситером в его работе «Конституционная диктатура: правительственный кризис в современных демократиях» (1948)12. До них необходимо по крайней мере упомянуть книгу шведского юриста Герберта Тингстена «Абсолютные полномочия. Расширение правительственных полномочий во время и после Великой войны» (1934)13. Эти работы, весьма отличные друг от друга и в целом более зависимые от теории Шмитта, чем это может показаться на первый взгляд, тем не менее в равной степени важны, ибо они впервые повествуют о трансформации демократических режимов вследствие постоянно растущего расширения полномочий исполнительной власти, а также о чрезвычайном положении во время и после двух мировых войн в целом. В какой-то мере они предвещают то, что сегодня мы наблюдаем со всей очевидностью: с того момента как «чрезвычайное положение ... стало правилом»14, оно все чаще и чаще оказывается управленческой технологией, а не вынужденной чрезвычайной мерой, и обнаруживает свою природу основополагающей парадигмы правового порядка. В своем анализе Тингстен подробно останавливается на важнейшей технической проблеме, отчетливо маркирующей эволюцию современных демократических режимов - распространение

полномочий исполнительной власти в пространство законотворчества посредством издания указов и реализации иных законодательных мер, а также вследствие делегирования власти, обусловленного законами «абсолютных полномочий». «Мы понимаем под законами абсолютных полномочий те, которые наделяют исполнительную власть исключительно широкими управленческими полномочия-

ми, в частности правом менять и упразднять действующие законы с помощью указов»15. Подобные законы, которые следует издавать перед лицом исключительных, требующих срочного решения обстоятельств крайней необходимости, противоречат иерархии закона и устава, лежащей в основе демократических конституций, и передают правительству законодательную власть, которая должна быть единственно прерогативой парламента. В связи с этим Тингстен ставит перед собой задачу проанализировать на примере ряда стран (Франции, Швейцарии, Бельгии, США, Англии, Италии, Австрии и Германии) ситуацию, вытекающую из систематического расширения правительственных полномочий во время Первой мировой войны, когда во многих из воюющих государств (или даже в нейтральных, таких как Швейцария) было объявлено осадное положение или появились законы об абсолютных полномочиях.

Исследователь не идет далее фиксации большого числа отдельных случаев; тем не менее в заключении к своей книге автор, кажется, отдает себе отчет в следующем: хотя временное и подконтрольное использование абсолютных полномочий теоретически совместимо с конституционными демократиями, «систематическое и регулярное воспроизведение этого института необходимо ведет к ликвидации демократии»16. Действительно, постоянно растущая эрозия законодательных прав парламента, который и сегодня часто ограничивается ратификацией мер, предложенных в имеющих силу закона указах исполнительной власти, с того времени становится всеобщей практикой. С этой точки зрения Первая мировая война, как и последующий период, стали своего рода лабораторией, где проходили эксперименты по подгонке механизмов и функциональных диспозитивов чрезвычайного положения как управленческой парадигмы. Одно из важнейших свойств чрезвычайного положения - временное упразднение различия между законодательной, исполнительной и судебной властями - обнаруживает здесь тенденцию к превращению в длительную управленческую практику.

В книге Фридриха теория диктатуры Шмитта играет намного большую роль, чем это признает сам автор, который в одном из при-

мечаний называет работу Шмитта «тенденциозным трактатиком»17.

Разграничение между комиссарской и суверенной диктатурой, проведенное Шмиттом, возникает здесь вновь - уже в виде оппозиции между диктатурой конституционной, заявляющей о желании защищать конституционный порядок, и ведущей к перевороту диктатурой неконституционной. Фундаментальная апория книги Фридриха, как в целом и всей теории конституционной диктатуры, заключена в неспособности распознать и нейтрализовать силы, предопределяющие переход от первой формы диктатуры ко второй (именно так случилось, например, в Германии). Диктатура оказывается внутри порочного круга, где исключительные меры, принятие которых оправданно в целях защиты демократической конституции, суть те же самые, что ведут к ее разрушению: «Нет никакой институциональной защиты, которая была бы в состоянии гарантировать, что

чрезвычайные полномочия будут действительно использоваться в целях спасения конституции. Результат может обеспечить лишь решимость самого народа в стремлении проконтролировать, правильно ли используются эти полномочия... Почти диктаторские распоряжения современных конституционных систем - будь то военное право, осадное положение или конституционные чрезвычайные полномочия - не могут осуществлять эффективный надзор за концентрацией власти. Как следствие все эти институты - в случае благоприятных тому обстоятельств - рискуют превратиться в тоталитарные системы»18.

Однако наиболее очевидными эти противоречия становятся в книге Росситера. В отличие от Тингстена и Фридриха Росситер открыто намеревается с помощью обширного исторического анализа оправдать конституционную диктатуру. Его позиция заключается в следующем: поскольку демократическая форма правления с ее сложной и сбалансированной системой разделения властей создавалась для функционирования в обычных обстоятельствах, «в период кризиса конституционное правление следует изменить любым необходимым для этого образом, дабы нейтрализовать опасность и восстановить нормальную ситуацию. Эта трансформация неизбежно под-

разумевает более сильное правление: то есть правительство будет обладать в этом случае большими полномочиями, а граждане - меньшими правами»19. Росситер осознает, что конституционная диктатура (то есть чрезвычайное положение) фактически стала управленческой парадигмой (a well established principle of constitutional government)20 и что как таковая она таит в себе массу опасностей. Несмотря на это, именно ее крайнюю необходимость и стремится доказать Росситер, запутываясь при этом в неразрешимых противоречиях. Он оценивает как «новаторский, хотя и несколько случайный» (trail-blazing, if somewhat occasional)21 и собирается скорректировать диспозитив Шмитта, в котором различие между комиссарской и суверенной диктатурами является не сущностным, а, так сказать, градуальным, количественным, и решающая роль здесь, без сомнения, принадлежит последней. Подобный диспозитив не поддается, однако, столь легкому устранению. Хотя Росситер и приводит целых одиннадцать критериев для различения конституционной и неконституционной диктатуры, ни один из них не способен ни определить основное различие между ними, ни исключить перехода одной в

другую. Дело в том, что оба важнейших критерия - абсолютная необходимость и временный характер, - к которым сводятся в конце концов все остальные, противоречат тому, что Росситеру прекрасно известно, а именно что чрезвычайное положение уже стало нормой: «Мир входит в атомный век, когда использование чрезвычайных конституционных полномочий, вероятно, станет правилом, а не исключением»22; или еще более явно в конце книги: «Описывая чрезвычайные правительства в западных демократиях, эта книга может создать впечатление, что управленческие технологии, подобные диктатуре исполнительной власти и делегированию законодательных полномочий административным решениям, по природе своей чисто преходящи и временны. Подобное впечатление было бы, конечно, заблуждением... Описанные здесь управленческие инструменты, например недолговечные кризисные диспозитивы, в ряде стран уже стали, а во всех государствах могут стать постоянными институциями, в том числе и в мирные времена»23. Прогноз, сделанный восемью ?. чрезвычайное положение как управленческая парадигма 19 годами позже появления формулировки Беньямина в восьмом тезисе «О понятии истории», был, без сомнения, точен; однако тем более гротескно звучат слова, завершающие книгу: «Ради нашей демократии можно принести любую жертву, тем более временно пожертвовать самой демократией»24.

1.6.

Анализ ситуации чрезвычайного положения в правовых традициях стран Запада свидетельствует о разделении - чистом в теории, но более размытом в реальности - между правовыми системами, регулирующими чрезвычайное положение в тексте конституции или в рамках какого-либо одного закона, и системами, предпочитающими не регламентировать проблему открыто и напрямую. К первой группе стран принадлежат Франция (где современное чрезвычайное положение возникло в эпоху революции) и Германия; ко второй - Италия, Швейцария, Англия и Соединенные Штаты. Теоретики соответственно делятся на тех, кто поддерживает возможность конституционно или законодательно предусмотреть чрезвычайное положение, и тех (с Карлом Шмиттом во главе), кто подвергает дотошной критике претензию урегулировать законом то, что по определению не может быть сведено к норме. Хотя с теоретико-конституционной точки зрения различение, без сомнения, важно (поскольку предполагает, что во втором случае действия, совершенные правительством вне или против закона, могут теоретически считаться противозаконными и должны быть поэтому отменены специальным bill of indemnity*, на практике, однако, нечто вроде чрезвычайного положения существует во всех упомянутых правовых системах. История этого института, по крайней мере начиная с Первой мировой войны, показывает, что его

* Парламентский закон об освобождении от ответственности (англ.).

развитие шло независимо от процесса его конституционной или законодательной формализации. В Веймарской республике, 48-я статья конституции которой разграничивала полномочия президента рейха в ситуациях, когда «общественная безопасность и порядок» {die offentliche Sicherheit und Ordnung) оказывались под угрозой, чрезвычайное положение сыграло, несомненно, более важную роль, чем в Италии, где этот институт открыто предусмотрен не был, или во Франции, где он регулировался в рамках одного из законов и где, к тому же, на каждом шагу активно прибегали к «осадному положению» (etat de siege) и к законотворчеству через указы.

1.7.

Проблема чрезвычайного положения вызывает очевидные аналогии с проблемой права на сопротивление. Возможность включить право на сопротивление в текст конституции широко обсуждалась, особенно в ходе работы учредительных собраний. В проект современной итальянской конституции была внесена статья, гласившая: «Когда государственная власть нарушает фундаментальные свободы и права, гарантированные Конституцией, сопротивление гнету есть право и долг гражданина». Инициатива, воспроизводившая предложение Джузеппе Доссетти, одного из наиболее авторитетных представителей католического лагеря, вызвала живейшие возражения. В ходе дискуссии верх взяло мнение, согласно которому урегулировать юридически нечто, что по природе своей выходит за пределы позитивного права, невозможно, и статья не была одобрена. Однако при этом в Конституции ФРГ фигурирует статья (20-я), полностью легализующая право на сопротивление, утверждающая, что «в отношении любого человека, который попытается уничтожить этот порядок [демократическую конституцию], каждый немец имеет право на сопротивление, если другие способы исправить ситуацию недостижимы».

Аргументация в данном случае оказывается прямо симметричной той, которую сторонники легализации чрезвычайного положения в тексте конституции или в каком-либо специальном законе противопоставляют юристам, считающим абсолютно неуместным его нормативную регламентацию. В любом случае очевидно, что если бы сопротивление стало правилом или даже долгом (неисполнение которого может быть наказано), то, во-первых, не только конституция перестала бы быть абсолютно неприкосновенной и всеобъемлющей ценностью, но и, во-вторых, все политические решения граждан оказались бы законодательно регламентированными. Дело в том, что как в случае права на сопротивление, так и в случае чрезвычайного положения возникает проблема юридического смысла той сферы действия, которая сама по себе находится за пределами правовой системы. Здесь сталкиваются тезис, согласно которому право должно совпадать с нормой, и тезис, по которому сфера действия права, напротив, должна превосходить сферу действия нормы. В конце концов обе эти позиции объединяются в стремлении исключить существование сферы человеческого действия, полностью выходящего за рамки правового поля.

Краткая история чрезвычайного положения. Как мы уже упоминали, осадное положение возникает в революционной Франции. После его учреждения декретом Учредительного собрания от 8 июля 1791 года осадное положение обретает свойственный ему вид etat de siege fictif 'или politique в законе Директории от 27 августа 1797 года, а затем в декрете Наполеона от 24 декабря 1811 года. Мысль о временном приостановлении действия Конституции (de Г'empire de la constitution) была при этом реализована, как мы уже упоминали, в Конституции 22 фримера VIII года. 14-я статья Хартии 1814 года приписывала суверену право «издавать уставы и необходимые распоряжения ради исполнения законов и безопасности государства»; исходя из неопределенности самой формулы, Шатобриан замечал, что

«возможно, одним прекрасным утром в силу 14-й статьи будет целиком изъята сама Хартия» {qu 41 est possible qu 'un beau matin toute la Charte soit confisque au profit de l'art. 14). Осадное положение прямо упоминалось в одном из «дополнительных актов» {acte additionnel) к Конституции от 22 апреля 1815 года. С этих пор и до конца XX века законодательство об осадном положении неизбежно маркирует конституционные кризисы во Франции. После падения Июльской монархии 24 июня 1848 года Учредительное собрание объявило осадное положение в Париже и поручило генералу Кавеньяку восстановить порядок в городе. Поэтому в новую Конституцию 4 ноября 1848 года была включена статья, которая определяла, что условия, формы и следствия осадного положения устанавливаются соответствующим законом. Начиная с этого момента доминирующим принципом (как мы увидим, не без исключений) французской традиции становится следующий: полномочия по приостановлению действия законов принадлежат лишь той власти, которая их издает, то есть парламенту (в отличие от традиции немецкой, доверяющей эту процедуру главе государства). Закон от 9 августа 1849 года (частично измененный законом от 4 апреля 1879 года, вносившим дополнительные ограничения) устанавливал, что осадное положение может быть объявлено парламентом (или, как дополнение, главой государства) в случае неминуемой угрозы для внешней или внутренней безопасности страны. Наполеон III многократно прибегал к этому закону и, придя к власти, в январской Конституции 1852 года передал главе государства исключительную возможность объявлять осадное положение.

Франко-прусская война и восстание Коммуны совпали с беспрецедентным распространением чрезвычайного положения, провозглашенного в сорока департаментах и продлившегося в некоторых из них до 1876 года. На основе этого опыта и после неудавшегося государственного переворо-

та маршала Макмахона в мае 1877 года закон, изданный в 1849 году, был изменен: отныне осадное положение могло быть объявлено только соответствующим законодательным актом (или, в том случае если не удавалось собрать депутатов, главой государства, обязанного в течение двух дней созвать палаты парламента) ввиду «неминуемой угрозы внешней войны или вооруженного восстания» (закон от 4 апреля 1878 года, статья 1).

Первая мировая война совпала с постоянным чрезвычайным положением в большинстве воюющих стран. 2 августа 1914 года президент Пуанкаре выпустил указ, по которому по всей стране вводилось осадное положение и который по решению парламента спустя два дня стал законом. Осадное положение оставалось в силе вплоть до 12 октября 1919 года. Хотя деятельность парламента, приостановленная на время первых шести месяцев войны, возобновилась в январе 1915 года, многие из одобренных законов в действительности просто-напросто передавали законодательные функции исполнительной власти (например, закон от 10 февраля 1918 года, который наделял правительство практически абсолютным правом регулировать посредством указов производство и торговлю продовольственными товарами). Тингстен в своей книге заметил, что таким образом исполнительная власть фактически превратилась в законодательный орган25. В любом случае именно в этот период чрезвычайное законодательство посредством правительственных указов (прекрасно знакомое нам сегодня) становится в европейских демократиях общепринятой практикой.

Как можно было предвидеть, расширение полномочий исполнительной власти в сфере законодательства продолжилось и после окончания военных действий. Весьма показательно, что чрезвычайная военная ситуация сменилась теперь чрезвычайной ситуацией в экономике, что имплицитно сближало экономику и войну. В январе 1924 года, в мо-

мент тяжелого кризиса, угрожавшего стабильности франка, правительство Пуанкаре запросило абсолютные полномочия в финансовой сфере. 22 марта, после острых дискуссий, во время которых оппозиция заявила, что это действие приравнивается к отказу парламента от собственных конституционных прав, закон был одобрен, но при этом особые полномочия правительства были ограничены четырьмя месяцами. Аналогичные меры были приняты в 1935 году правительством Пьера Лаваля, издавшим более пятисот указов, «имеющих силу закона», дабы избежать девальвации франка. Возглавляемая Леоном Блюмом левая оппозиция энергично противодействовала этой «фашистской» практике; показательно, однако, что, уже находясь у власти вместе с Народным фронтом, в июне 1937 года левые испросили у парламента абсолютные полномочия, чтобы девальвировать франк, установить контроль за курсами и ввести новые налоги. Это означало, что подобная практика законотворчества посредством правительственных указов, начало которой было положено во время войны, стала применяться всеми политическими силами26.

30 июня 1937 года полномочия, в которых было отказано Леону Блюму, были переданы правительству Камиля Шотана, несколько ключевых министерств которого были доверены несоциалистам. 10 апреля 1938 года Эдуард Даладье просил и получил от парламента исключительные законодательные полномочия по изданию указов для того, чтобы противостоять угрозе со стороны нацистской Германии и экономическому кризису. Таким образом, можно сказать, что до конца Третьей республики во Франции «обычные процедуры, принятые в парламентской демократии, были временно приостановлены»27. Когда мы изучаем возникновение так называемых диктаторских режимов в Италии и Германии, важно не забывать об этом параллельном процессе трансформации демократических конституций в пе-

риод между Первой и Второй мировыми войнами. Под давлением парадигмы чрезвычайного положения сама политико-конституционная жизнь западных обществ начинает все больше и больше принимать новые формы, которые, возможно, лишь сегодня достигли своего полного расцвета. В декабре 1939 года, после начала войны, правительство добилось права принимать посредством указов любые меры, необходимые для гарантий защиты нации. Парламент продолжал работать (за исключением месячного перерыва в его деятельности с целью лишения депутатов-коммунистов их неприкосновенности), однако вся законодательная работа стабильно оставалась в руках исполнительной власти. Когда маршал Петен пришел к власти, французский парламент был уже тенью самого себя. Как бы то ни было, но конституционный акт от 11 июля 1940 года передавал главе государства право объявлять осадное положение на всей территории страны (частично уже оккупированной немецкими войсками). В нынешней Конституции чрезвычайное положение регулируется статьей 16, согласно пожеланию де Голля гласящей, что президент республики обязан принять необходимые меры, «когда республиканским институтам, независимости нации, цельности ее территории или осуществлению ее международных обязательств угрожает серьезная и непосредственная опасность, а нормальное функционирование конституционных органов государственной власти прервано». В апреле 1961 года, во время алжирского кризиса, де Голль прибег к 16-й статье, хотя деятельность органов государственной власти прервана не была. С того времени статья 16 больше не использовалась, однако все чаще всем западным демократиям присуще стремление заменять объявление чрезвычайного положения беспрецедентным распространением парадигмы безопасности как обычной управленческой технологии.

История 48-й статьи Веймарской конституции столь сильно переплетается с историей Германии между двумя мировыми войнами, что приход Гитлера к власти невозможно осмыслить без предварительного анализа использования и злоупотребления этой статьей между 1919 и 1933 годами.

Ее непосредственной предшественницей была 68-я статья Конституции Бисмарка, которая, в том случае если «общественной безопасности на территории Империи что-то угрожало», давала императору право вводить на части этой территории военное положение (Kriegszustand) и, дабы определить его условия, отсылала к прусскому закону об осадном положении от 4 июня 1851 года. В ситуации беспорядков и мятежа, характерной для послевоенного периода, депутаты Национального собрания, которым предстояло одобрить новую конституцию, по совету юристов, среди которых выделяется имя Гуго Прейсса, включили в конституцию статью, наделявшую президента рейха невероятно широкими чрезвычайными полномочиями. Текст 48-й статьи действительно гласил: «Если в немецком Рейхе возникает существенная (erheblich) угроза общественной безопасности и порядку, президент Рейха может принять меры, необходимые для восстановления общественной безопасности и порядка также с помощью военной силы. Для этих целей он может полностью или частично приостановить действие основных гражданских прав (Grundrechte), предусмотренных статьями 114, 115, 117, 118, 123, 124 и 153». Статья добавляла, что следует детализировать условия действия президентских полномочий в одном из законов. Поскольку этот закон так никогда и не был принят, исключительные полномочия президента остались крайне неопределенными: в итоге выражение «президентская диктатура» часто использовалось в правовой доктрине с отсылкой к 48-й статье, а кроме того, Шмитт мог писать в 1925 году, что «ни в одной из конституций земли, кроме

Веймарской, не был столь легко легализован государственный переворот»28.

Действующие правительства республики, начиная с кабинета Брюнинга, непрерывно обращались - с относительным перерывом между 1925 и 1929 годами - к 48-й статье, объявляя чрезвычайное положение и издавая чрезвычайные указы более чем в 250 случаях, в частности для того, чтобы заключить в тюрьму сотни коммунистических активистов и учредить особые суды, имевшие право осуждать на смертную казнь. Зачастую, например в октябре 1923 года, правительство прибегало к 48-й статье, стремясь предотвратить падение марки, подтверждая своими действиями современную тенденцию к сближению военно-политической чрезвычайной ситуации и экономического кризиса.

Известно, что последние годы Веймарской республики целиком прошли в режиме чрезвычайного положения; менее очевидно утверждение, согласно которому Гитлер, возможно, не смог бы прийти к власти, если бы страна не находилась почти три года в режиме президентской диктатуры, а парламент продолжал бы действовать. В июле 1930 года правительство Генриха Брюнинга оказалось в меньшинстве. Вместо того чтобы уйти в отставку, Брюнинг добился от президента фон Гинденбурга права обратиться к 48-й статье и распустить рейхстаг. С этого момента Германия фактически прекратила свое существование как парламентская республика. В итоге парламент собирался всего семь раз в сумме не более чем на двенадцать недель, при том что неустойчивая коалиция социал-демократов и центристов бездействовала, со стороны взирая на правительство, зависимое уже исключительно от президента рейха. В 1932 году фон Гинденбург, вновь избранный президентом в соперничестве с Гитлером и Тельманом, вынудил Брюнинга уйти в отставку и назначил на его место центриста фон Папена. 4 июня рейхстаг был распущен и более не созывался до при-

хода к власти нацистов. 20 июля на прусской территории было объявлено чрезвычайное положение, фон Папен назначен рейхскомиссаром Пруссии, а правительство социал-демократов во главе с Отто Брауном было отстранено от власти.

Чрезвычайное положение, в котором находилась Германия в период президентства фон Гинденбурга, в конституционном плане обосновывалось Шмиттом следующим образом: президент действовал как «хранитель конституции»29; однако конец Веймарской республики ясно показывает, что «охраняемая демократия» демократией уже не является, а парадигма конституционной диктатуры скорее функционирует как переходное состояние, неизбежно ведущее к установлению тоталитарного режима. Учитывая все эти прецеденты, понятно, почему в конституции Федеральной республики не упомянуто чрезвычайное положение; тем не менее 24 июня 1968 года «большая коалиция» христианских демократов и социал-демократов одобрила закон о поправках к Конституции (Gesetz zur Erganzung des Grundgesetzes), который вновь вводил чрезвычайное положение (определенное как «чрезвычайное положение внутри страны», innere Notstand). По неосознанной иронии, впервые в истории института объявление чрезвычайного положения было предусмотрено не просто для охраны безопасности и общественного порядка, а для защиты самой «либерально-демократической конституции». Отныне охраняемая демократия стала нормой.

3 августа 1914 года Федеральное собрание Швейцарии передало Федеральному совету «неограниченные полномочия в принятии всех мер, необходимых для гарантии порядка, целостности и нейтралитета Швейцарии». Этот необычный акт, которым не участвующее в войне государство наделяло исполнительную власть еще более широкими и размытыми полномочиями, чем те, которые получили

правительства стран, напрямую вовлеченных в боевые действия, интересен из-за возникших по его поводу дискуссий в самом собрании, а также в дебатах по случаю обвинений в неконституционности, предъявленных гражданами в швейцарский Федеральный суд. Упорство, с которым швейцарские юристы почти тридцатью годами прежде теоретиков конституционной диктатуры старались вывести (как Вальдкирх и Буркгардт) легитимность чрезвычайного положения из самого текста конституции (в статье 2 читаем, что «Конфедерация ставит целью защищать независимость отечества от чужестранцев и поддерживать порядок и спокойствие внутри страны») или (подобно Хорни и Фляйнеру) обосновать его правом крайней необходимости, «свойственным самому существованию Государства», или (как Гис) поставить акцент на правовой лакуне, заполнить которую призваны чрезвычайные распоряжения, показывает, что теория чрезвычайного положения никоим образом не является исключительным достоянием антидемократической традиции.

История и юридический контекст чрезвычайного положения в Италии представляют особый интерес с точки зрения законодательства путем чрезвычайных правительственных указов (так называемыхdecreti-legge, декрет-законов). Можно смело утверждать, что в этом смысле Италия выполняла функции самой настоящей политико-юридической лаборатории, в которой проходил процесс, в разной степени свойственный и другим европейским государствам, благодаря которому «декрет-закон» «из временного и чрезвычайного инструмента по производству норм превратился в обычный источник производства права»30.

Отсюда, однако, следует, что именно государство, правительства которого не отличались особой стабильностью, выработало одну из основных парадигм трансформации парла-

ментской демократии в демократию правительственную. Как бы то ни было, ровно в этом контексте явственно проступает принадлежность чрезвычайных указов к проблематичному пространству чрезвычайного положения. В статуте короля Карла Альберта (как, впрочем, и в действующей Конституции республики) не упоминалось чрезвычайное положение. Тем не менее правительства королевства часто прибегали к объявлению осадного положения: в Палермо и сицилийских провинциях в 1862 и 1866 годах, в Неаполе в 1862-м, в Сицилии и Луниджане в 1894-м, в Неаполе и Милане в 1898-м, где подавление беспорядков было особенно кровавым и дало повод к ожесточенным дебатам в парламенте. Объявление осадного положения в связи с землетрясением в Мессине и Реджо-Калабрии 28 декабря 1908 года лишь на первый взгляд является особым случаем. В действительности решающие мотивы введения там осадного положения относились к сфере общественного порядка (речь шла о том, чтобы унять грабителей и мародеров, воспользовавшихся катастрофой); кроме того, с точки зрения теории, показательно, что указанные случаи дали возможность Санти Романо и другим итальянским юристам разработать концепцию крайней необходимости как первичного источника права, на которой мы должны будем подробно остановиться.

Во всех этих ситуациях объявление осадного положения осуществлялось с помощью королевских указов, которые хотя и не содержали какого-либо пункта, предусматривавшего парламентскую ратификацию, всегда одобрялись парламентом подобно иным чрезвычайным указам, не касавшимся осадного положения (в 1923 и 1924 годах таким образом единовременно стали законами несколько тысяч изданных в предыдущие годы и не принятых к исполнению декрет-законов).

В 1926 году фашистский режим издал закон, который открыто упорядочивал вопрос декрет-законов. Статья 3 устанавли-

вала, что королевским указом могли быть введены в оборот, при условии резолюции кабинета министров, «нормы, имеющие силу закона: 1) когда правительство получает такое право на основании соответствующего закона вплоть до окончания срока поручения; 2) в экстраординарных случаях, в которых того требуют причины неотложной и крайней необходимости. Заключение о необходимости и неотложности подлежит исключительно политическому контролю со стороны парламента». Указы, предусмотренные вторым пунктом, должны были содержать клаузулу о представлении в парламент для превращения указа в закон; однако потеря палатами всякой автономии в период фашистского режима сделала эту клаузулу ненужной. Фашистские правительства столь сильно злоупотребляли производством чрезвычайных указов, что сам режим в 1939 году ощутил необходимость ограничить сферу их действия. Несмотря на это, республиканская конституция с уникальной последовательностью устанавливала в статье 77, что «в случаях крайней и неотложной необходимости» правительство могло принимать «временные меры, имеющие силу закона», которые надлежало в тот же день представить на рассмотрение палат и которые теряли свою силу, если не получали статус закона в течение 60 дней с момента публикации. Известно, что практика правительственного законодательства через декрет-законы с тех пор была принята в Италии за правило. К производству чрезвычайных указов прибегали не только в моменты политического кризиса и в обход конституционного принципа, согласно которому права граждан могут быть ограничены лишь по закону (см.: о борьбе с терроризмом, декрет-закон от 28 марта 1978 года № 59, ставший законом 21 мая 1978 года № 191 - так называемый закон Моро, и декрет-закон от 15 декабря 1979 года № 625, ставший законом 6 февраля 1980 года № 15); но кроме того, декрет-законы настолько прочно вошли в законодательный обиход, что могли быть определены как «проекты закона, оп-

равданные неотложностью»31. Все это означает, что демократический принцип разделения властей сегодня утрачен, а исполнительная власть фактически поглотила, по крайней мере частично, власть законодательную. Парламент более не является суверенным органом, которому принадлежит исключительная власть облагать граждан законами: он ограничивается ратификацией указов, изданных исполнительной властью.

В техническом смысле слова республика является не парламентской, а правительственной. Показательно также, что о подобном изменении конституционного порядка, идущего сегодня с разной степенью интенсивности во всех западных демократиях, прекрасно известно юристам и политикам, однако его полностью игнорируют сами граждане. В тот самый момент, когда необходимо преподнести урок демократии другим культурам и традициям, политическая культура Запада не отдает себе отчета в том, что она полностью утратила представление о демократическом каноне.

Единственный британский юридический механизм, который можно было бы сравнить с французским etat de siege, называется martial law*; однако речь идет о столь широком понятии, что его с полным основанием определяли как «неудачный термин для оправдания через common law** действий, совершенных по необходимости с целью защищать commonwealth*** во время войны»32.

Однако все это не означает, что в Англии вовсе не существовало чего-то подобного чрезвычайному положению. В период боевых действий право короны объявлять martial law в целом было ограничено Законом о мятеже (Mutiny Acts); тем не менее оно с неизбежностью влекло

* Военное положение (англ.).

** Общее право (англ.).

*** Содружество (англ.).

за собой тяжелые последствия для гражданских лиц, де-факто оказывавшихся вовлеченными в военные действия. Так, Шмитт попытался отграничить martial law от военных трибуналов и от расправ без суда и следствия, в первое время применявшихся только по отношению к солдатам. Он рассматривал его как некую фактическую процедуру, стремясь сблизить тем самым martial law с чрезвычайным положением: «Несмотря на свое название, военное право по сути не является правом или законом, но скорее некоторой процедурой, которая главным образом руководствуется необходимостью достичь определенной цели»33.

В случае Англии Первая мировая война также сыграла решающую роль в распространении управленческих диспозитивов чрезвычайного положения. Сразу после объявления войны правительство попросило парламент одобрить целую серию срочных мер, подготовленных компетентными министрами и принятых практически безоговорочно. Самым важным из этих актов был Закон о защите королевства (Defence of Realm Act) от 4 августа 1914 года, известный как DORA, которым правительству передавались достаточно широкие полномочия для регулирования военной экономики, а кроме того, предусматривались значительные ограничения фундаментальных прав граждан (в частности, военные трибуналы получали право судить гражданских лиц). Как и во Франции, деятельность парламента находилась по сути на втором плане на всем протяжении войны. О том, что и в случае Англии речь, тем не менее, шла о процессе, выходящем за пределы военной чрезвычайной ситуации, свидетельствует одобрение парламентом - 29 октября 1920 года, в период забастовок и социального напряжения, - Закона о чрезвычайном положении (Emergency Powers Act). Так, статья 1 этого закона гласит: «Всякий раз, когда Его Величеству покажется, что отдельными лицами

или группой лиц совершено или готовится совершение действия такого рода или масштаба, что сможет помешать снабжению и распределению еды, воды, топлива и света или передвижению транспортных средств и тем самым лишить население или его часть жизненно необходимого, то Его Величество может своим постановлением (с этого момента упоминаемым как чрезвычайное постановление) провозгласить чрезвычайное положение». Статья 2 закона наделяла His Majesty in Council* полномочиями издавать уставы и передавать исполнительной власти «любые полномочия, необходимые для поддержания порядка», а также учреждать особые трибуналы {courts of summary jurisdiction) для суда над его нарушителями. Даже если наказания, вынесенные этими трибуналами, не могли быть больше трех месяцев тюрьмы («с принудительными работами или без них»), принцип чрезвычайного положения твердо вошел в английское право.

Одновременно логичное и прагматичное место теории чрезвычайного положения в американской конституции заключено в диалектике полномочий президента и конгресса. Эта диалектика установилась в ходе истории (характерным образом уже начиная с Гражданской войны) как конфликт за верховное главенство в чрезвычайной ситуации; в терминологии Шмитта (и это, несомненно, показательно в стране, которую считают колыбелью демократии) - как конфликт по вопросу принятия суверенного решения.

Текстуальной основой конфликта служит прежде всего первая статья Конституции. Она устанавливает, что «привилегия writ of habeas corpus* не может быть отменена, за исклю-

* King/Queen-in-Council - технический правовой термин в ряде стран с конституционной монархией, означающий действия монарха, согласованные с соответствующими органами исполнительной власти.

чением тех случаев, когда того потребует общественная безопасность (public safety), вследствие мятежа или вторжения», но не уточняет при этом, какой орган власти правомочен принять решение о приостановке действия закона (хотя доминирующее мнение по данному вопросу и сам контекст этого фрагмента позволяют предположить, что этот пункт обращен к конгрессу, а не к президенту). Второй повод к конфликту состоит в отношениях между другой частью статьи 1 (полномочия объявлять войну и набор в армию, содержать войско и флот принадлежат конгрессу) и статьи 2, гласящей, что «армией и флотом Соединенных Штатов будет командовать президент (commander in chief)».

Обе эти проблемы оказались в критической зоне в период Гражданской войны 1861-1865 годов. 5 апреля 1861 года, в противоречии с буквой статьи 1, Линкольн издал указ о наборе армии в 75 000 человек и созвал конгресс на специальное заседание 4 июля. В те десять недель, которые прошли с 15 апреля по 4 июля, Линкольн фактически действовал как абсолютный диктатор (в своей книге о диктатуре Шмитт поэтому упоминал об этом явлении как об идеальном примере комиссарской диктатуры34). 27 апреля своим еще более показательным в техническом смысле решением он позволил главнокомандующему армией приостанавливать действие writ of habeas corpus всякий раз, как он сочтет это необходимым, в связи с беспорядками вдоль линии сообщения между Вашингтоном и Филадельфией. Практика самостоятельного решения президента о принятии чрезвычайных мер продолжала

действовать и после созыва конгресса (так, 14 февраля 1862 года Линкольн установил почтовую цензуру и разрешил аресты тех людей, которые подозревались в «противоречащей ин-

* Судебный приказ о представлении арестованного в суд для рассмотрения законности ареста.

тересам государства и изменнической деятельности» (disloyal and treasonable practices), а также заключение их в военные тюрьмы).

В речи к конгрессу, который наконец собрался 4 июля, президент открыто оправдал свои действия, назвав себя обладателем верховных полномочий нарушать конституцию в ситуации крайней необходимости. Принятые им меры, заявил он, «были они законными или нет в узком смысле слова», приняты «под давлением народных требований и в ситуации государственной необходимости» в уверенности, что конгресс бы их ратифицировал. В их основе лежало убеждение, что даже фундаментальный закон может быть нарушен, если на кон поставлено само существование федерации штатов и юридического порядка («нужно ли нарушить все законы, кроме одного, и распустить правительство ради сохранения этого закона?»35). Разумеется, в военной ситуации конфликт между президентом и конгрессом носит по сути своей теоретический характер: фактически конгресс, отлично осознавая, что конституционные полномочия были президентом превышены, мог лишь утвердить сделанное, что и произошло 6 августа 1861 года. Позиции президента в силу этой ратификации усилились, и 22 сентября 1862 года он единоличным решением провозгласил освобождение рабов, а двумя днями позже распространил чрезвычайное положение на всю территорию Соединенных Штатов, узаконив арест и передачу дела «любого мятежника и бунтовщика, их сообщников и защитников во всей стране и всякого, кто будет препятствовать добровольному вступлению на военную службу и рекрутскому набору или же окажется виновным в вероломной помощи восставшим» в военные суды. Президент Соединенных Штатов теперь уже выносил верховное, суверенное решение о чрезвычайном положении. По мнению американских историков, во время Первой мировой войны прези-

дент Вудро Вильсон сконцентрировал в своих руках еще более широкие полномочия, чем права, присвоенные Авраамом Линкольном. Необходимо, тем не менее, уточнить, что Вильсон не игнорировал конгресс, как это делал Линкольн, но предпочел устроить дело так, чтобы конгресс раз за разом сам передавал ему соответствующие полномочия.

В этом смысле его управленческая деятельность была ближе к той, которая в тот период времени являлась характерной и для Европы, или же к актуальной практике, которая вместо объявления чрезвычайного положения предпочитает издавать особые постановления. В любом случае с 1917 по 1918 год конгресс одобрил серию законов (от Закона о шпионаже (Espionage Act) в июне 1917 года до Закона Овермена (Overman Act) от мая 1918 года), которые вручали президенту полный контроль над управлением страной и запрещали не только действия, направленные против интересов государства (такие как сотрудничество с врагом и распространение ложных сведений), но также и «произносить по собственной воле, печатать или обнародовать какие бы то ни было предательские, нечестивые, непристойные или вводящие в заблуждение речи».

С того момента как суверенная власть президента начала основываться прежде всего на чрезвычайной ситуации, связанной с боевыми действиями, метафора войны стала в течение XX века неотъемлемой частью политического словаря президентской власти - всякий раз, когда речь заходила о навязывании решений, считавшихся жизненно важными.

Франклину Д. Рузвельту таким образом удалось в 1933 году добиться чрезвычайных полномочий в борьбе с Великой депрессией благодаря представлению своих действий как поступков командующего в период военной кампании: «я без колебаний возьму на себя руководство великой армией нашего народа, направляя ее на целеустремленное решение наших общих проблем. ... По своей конституционной обя-

занности я готов рекомендовать меры, которые могут потребоваться ослабленной стране в ослабленном мире.... Однако в том случае, если конгресс не сумеет принять один из этих двух курсов, и в том случае, если страна по-прежнему останется в критическом положении, я не уклонюсь от ясного, предначертанного долгом курса. Я буду просить у конгресса единственный оставшийся инструмент разрешения кризиса - широких властных полномочий для борьбы с чрезвычайной ситуацией (to wage war against the emergency), столь же неограниченных, как те полномочия, которые были бы мне даны в случае реального вторжения иноземного врага»36. Не следует забывать, что согласно уже упомянутому сходству между военной и экономической чрезвычайной ситуацией, характеризующему политику XX столетия, «Новый курс»* с конституционной точки зрения был осуществлен путем делегирования (посредством ряда положений в Закон о восстановлении национальной промышленности (National Industrial Recovery Act) от 16 июня 1933 года) президенту неограниченных полномочий по законодательному регулированию и контролю над всеми аспектами экономической жизни страны.

С началом Второй мировой войны эти полномочия расширились в связи с провозглашением «ограниченного» национального чрезвычайного положения 8 сентября 1939 года, ставшего после атаки на Пёрл-Харбор 27 мая 1941 года полным. 7 сентября 1941 года, обращаясь к конгрессу с просьбой отменить один из экономических законов, президент вновь высказал требование передать ему верховные полномочия перед лицом чрезвычайной ситуации: «В том случае, если конгресс будет бездействовать или действовать несообразно реальности, я сам возьму на себя ответственность

* Экономическая политика, проводимая администрацией Рузвельта ная с 1933 года с целью выхода из Великой депрессии.

за предпринимаемые действия. Американский народ может быть уверен, что я не премину воспользоваться любыми данными мне полномочиями, чтобы победить наших врагов в любой точке земного шара, если наша безопасность того потребует»37. Наиболее впечатляющее нарушение гражданских прав (тем более тяжкое, что оно было продиктовано единственно расистскими мотивами) произошло 19 февраля 1942 года, когда были депортированы 70 000 американских граждан японского происхождения, проживавших на американском Западе (вместе с 40 000 японских граждан, также проживавших и работавших там).

Решение президента Буша регулярно именовать себя Commander in chief of the army* после 1 сентября 2001 года необходимо рассматривать именно в перспективе требования верховных полномочий. Если, как мы видели, принятие этого звания отсылает непосредственно к введению чрезвычайного положения, то Буш стремится создать такую ситуацию, в которой чрезвычайное положение станет нормой, а провести границу между миром и войной (между внешней войной и гражданской войной в мировом масштабе) окажется невозможным.

1.8.

Разнообразию правовых традиций в юридической теории соответствует разделение между теми, кто пытается включить чрезвычайное положение в сферу правопорядка, и теми, кто считает его внешним по отношению к правопорядку явлением, то есть феноменом, по сути своей политическим и в любом случае находящимся вне поля правовых отношений. Сторонниками первого подхода

* Здесь: главнокомандующим (англ.).

являются такие ученые, как Санти Романо, Ориу, Мортати. Они воспринимают чрезвычайное положение как неотъемлемую часть позитивного права, ибо питающая его крайняя необходимость выступает как самостоятельный источник права. Другие представители этой же традиции (Хорни, Ранеллетти, Росситер) понимают чрезвычайное положение как субъективное (естественное или конституционное) право государства на самосохранение.

Представители противоположного подхода (среди прочих Бискаретти, Балладоре-Пальери, Kappe де Мальберг) рассматривают чрезвычайное положение и обуславливающую его ситуацию, наоборот, как экстраюридические по природе своей феномены, которые при случае могут влиять на правовую сферу. Юлиус Хачек резюмировал разные точки зрения в оппозиции между objektive Notstandstheorie, согласно которой всякое совершенное в чрезвычайном положении действие, выходящее за пределы закона или контрастирующее с ним, противоречит праву и как таковое подлежит правовой ответственности, и subjektive Notstandstheorie, по которой чрезвычайные полномочия базируются «на конституционном или доконституционном (естественном) праве» государства38, и гарантией правового иммунитета здесь является вера в добрые намерения.

Простого топографического противопоставления (в рамках правовой системы / вне ее), заложенного в этих теориях, как кажется, недостаточно для того, чтобы осмыслить явление, которое они призваны объяснить. Если особенностью чрезвычайного положения является приостановление (полное или частичное) правопорядка, то как подобный перерыв может по-прежнему осмысляться в рамках правовой сферы? Как аномия может быть вписана в

юридический порядок? И если чрезвычайное положение, напротив, есть лишь ситуация, фактически чуждая или противоречащая закону, тогда почему установленный порядок содержит лакуну именно в том, что касается принятия решения о чрезвычайном положении?

И в чем заключается смысл этой лакуны? В действительности чрезвычайное положение располагается не вне и не внутри правопорядка, а проблема его определения

связана прежде всего с порогом, или зоной неразличимости, где внешнее и внутреннее не исключают, а просто никак не влияют друг на друга. Приостановление действия нормы не означает ее отмены, а устанавливаемая тем самым зона аномии не то чтобы совсем никак не соотносится с правовой сферой (или по крайней мере никак не претендует на это). Поэтому так важны теории, подобные теории Шмитта, которые превращают топографическую оппозицию в более сложную топологическую структуру и ставят под вопрос сами границы правопорядка. В любом случае понимание проблемы чрезвычайного положения предполагает корректный процесс его локализации (или нелокализации). Как мы увидим позже, конфликт вокруг чрезвычайного положения является прежде всего спором о locus, месте, которому оно принадлежит.

1.9.

Согласно распространенному мнению, в основе чрезвычайного положения лежит понятие крайней необходимости. Как гласит упорно цитируемое латинское изречение - историю стратегической функции «изречений» (adagio) в юридической литературе еще предстоит написать, - necessitas legem поп habet, «необходимость не знает закона», что имеет два противоположных смысла: «необходимость не признает никакого закона» и «необходимость

сама творит свой закон» (necessitefait loi). В обоих случаях теория чрезвычайного положения полностью растворяется в теории status necessitatis: суждение о наличии такого состояния крайней необходимости исчерпывает проблему его легитимности.

Рассмотрение структуры и значения чрезвычайного положения, следовательно, предполагает анализ правового понятия «крайней необходимости», «нужды».

Принцип, согласно которому «необходимость не знает закона», нашел свое воплощение в Декрете Грациана*, где он появляется дважды: первый раз в комментарии и второй раз в тексте. Комментарий (относящийся к фрагменту, в котором Грациан ограничивается утверждением о том, что «многие вещи по необходимости или по любой другой причине совершаются против правил»39), как кажется, приписывает крайней необходимости право делать незаконное законным (si propter necessitatem aliquid fit, illud licite fit: quia quod non est licitum in lege, necessitas facit licitum. Item necessitas legem non habet). Однако смысл этого высказывания проясняется следующим фрагментом текста Грациана40, который трактует церковную службу. Уточнив, что месса должна совершаться на алтаре или на другом освященном месте, Грациан добавляет: «Предпочтительнее вообще не петь и не слушать мессу, чем совершать ее в неподобающих местах; если только это не происходит по крайней необходимости, ибо необходимость не знает закона» {nisi pro summa necessitate contingat, quoniam necessitas legem non habet). Необходимость появляется здесь скорее не для того, чтобы делать законным незаконное, но дабы оправдать нарушения в одном отдельном случае, сделав из него исключение.

Это очевидно и из того, как Фома Аквинский излагает и комментирует данный принцип в «Сумме теологии» - именно в связи с полномочиями государя освобождать от соблюдения закона: «Если буквальное соблюдение закона не влечет за собой непосредственной опасности, которую необходимо немедленно устранить, то никто из обычных людей не властен

* Декрет Грациана - сборник документов церковного права, составленный в середине XII века итальянским монахом Грацианом и заложивший основы канонического права. Декрет разделен на три части: в первой говорится об источниках церковного права, затем о священных лицах и должностях; содержание второй части составляет учение о церковном суде, о браке и о покаянии; в третьей части речь идет о церковных Таинствах и о богослужении.

определять, что полезно, а что вредно городу; это есть исключительная компетенция государя, который в подобного рода случаях обладает властью освобождать от закона. Однако если возникает непредвиденная угроза, когда прибегнуть к помощи вышестоящего нет времени, то к освобождению от закона ведет сама крайняя необходимость, ибо необходимость закону не подвластна» (ipsa necessitas dispensationem habet annexant, quia necessitas non subditur legi)41.

Теория крайней необходимости является здесь не чем иным, как теорией исключения (dispensation, благодаря которому единичный случай освобождается от обязанности соблюдать правила. Крайняя необходимость - это не источник закона, и она не приостанавливает его действие в собственном смысле этого слова; она ограничивается тем, что выводит единичный случай из зоны буквального применения нормы: «Тот, кто в ситуации крайней необходимости действует против текста закона, судит не о законе как таковом, но об отдельном случае, при котором букву закона не обязательно соблюдать» {non iudicat de ipsa lege, sed iudicat de casu singulari, in quo videt verba legis ob servanda non esse). Главным основанием исключения здесь служит не необходимость, а принцип, согласно которому «назначение любого закона - всеобщее спасение людей, и лишь отсюда возникает сила и смысл закона (vim et rationem legis); ежели этого нет, то закон не имеет обязательной силы (virtutem obligandi non habet)». В случае крайней необходимости vis obligandi* закона

исчезает, ибо не влечет за собой и salus hominum**. Очевидно, что речь идет не о status, не о ситуации правопорядка как таковой (чрезвычайное положение или положение крайней необходимости), но всякий раз о единичном случае, в котором vis и ratio закона не находят своего применения.

* Обязывающая сила (лат.).

** Благополучия людей (лат.).

Другой эпизод с отказом от применения закона ex dispensatione misericordiae* мы находим в одном из фрагментов Грациана, где специалист по каноническому праву утверждает: Церковь может оставить без санкции нарушение, если оно уже совершено {pro eventu rei, например, в случае, если некий человек, который не мог стать епископом, уже рукоположен). Здесь парадоксальным образом закон не применяется именно потому, что нарушение уже

действительно имело место, и санкции имели бы негативные последствия для Церкви. Анализируя этот текст, Антон Шютц справедливо заметил, что «оценивая законность де-факто, стремясь связать ее с внеправовой реальностью, он [Грациан] не дает праву возможности соотноситься с самим собой, предвосхищая таким образом закат правовой системы»42. В этом смысле средневековое исключение свидетельствует о проникновении в правовую систему внешнего факта, своего рода flctio legis**, из-за которого в данной ситуации все делают вид, будто выборы епископа были легитимными. Современное чрезвычайное положение, напротив, есть попытка включения в правовую систему самого исключения, что предполагает создание зоны неразличимости, внутри которой реальность и право совпадают.

Имплицитная критика чрезвычайного положения содержится в трактате Данте «Монархия». Стремясь доказать, что Рим достиг своего владычества над миром с помощью права {iure), а не насилия, Данте утверждает, что невозможно достичь главной цели права (то есть общего блага) без соблюдения самих принципов права и что поэтому «всякий, кто имеет в виду цель права, идет вместе с

* Из соображений сострадания {лат.).

** Правовая фикция {лат.).

правом» (quicunque flnem iuris intendit cum iure graditur)43. Мысль о том, что приостановление действия права может быть необходимым для общего блага, не свойственна средневековому миру.

1.10.

Чрезвычайное положение стремится войти в правовую систему и стать подлинным «состоянием» права лишь в современную эпоху. Принцип, согласно которому крайняя необходимость определяет единичную ситуацию, в которой закон теряет свою vis obligandi (именно в этом смысл изречения necessitas legem поп habet), становится принципом, в соответствии с которым необходимость составляет, так сказать, главное основание и сам источник закона. Это касается не только тех авторов, которые ставили перед собой задачу оправдать национальные интересы одного государства по отношению к интересам другого - как в формуле Not kennt kein Gebot, «необходимость заставит пойти на все», которую использовал прусский канцлер Бетман-Гольвег, а затем Йозеф Колер воспроизвел в одноименной книге 1915 года, - но и для тех юристов, которые (от Еллинека до Дюги) рассматривали крайнюю необходимость как основание для действия указов, имевших силу закона и изданных исполнительной властью в период чрезвычайного положения.

Любопытно проанализировать в этой перспективе радикальную позицию Санти Романо, юриста, оказавшего значительное влияние на европейскую правовую мысль в межвоенный период. Романо не только не воспринимает крайнюю необходимость как нечто чуждое и внеположенное правовой системе, но и считает ее основным и первоначальным источником закона. Он начинает с различения между теми, кто считает крайнюю необходимость юри-

дическим фактом или даже субъективным правом государства, основанном в конечном счете на действующем законодательстве и на общих принципах права, и теми, кто считает крайнюю необходимость чистым фактом, а потому чрезвычайные полномочия, базирующиеся на крайней необходимости, никак не укоренены в законодательной системе. Обе позиции, которые роднит отождествление права и закона, являются, согласно Романо, ошибочными, поскольку они не признают существования подлинного источника права за пределами законодательства.

Крайнюю необходимость, которой мы здесь занимаемся, необходимо рассматривать как определенное состояние вещей, которое, по крайней мере обычным образом, в полной и эффективной в практическом смысле форме, нельзя регулировать через прежде установленные нормы. Однако поскольку она не знает закона, она создает его, как гласит другое часто используемое выражение; это означает, что она сама составляет подлинный источник права... Крайняя необходимость, можно сказать, есть главный и первоначальный источник всего права, по отношении к ней остальные источники следует считать в каком-то смысле производными... Именно в необходимости надлежит искать первопричину и легитимацию Государства, правового института par excellence и его конституционной системы в целом, которые, например, фактически возникают в ходе революции. То, что возникает в начальный момент жизни определенного режима, может повториться, хотя иногда и в более мягкой форме, тогда, когда режим сформирует и отрегулирует свои основные институции44.

Чрезвычайное положение как форма крайней необходимости предстает поэтому - наряду с революцией и фактическим утверждением конституционного порядка - хотя и как «незаконная», но при этом как совершенно «правовая и конституционная» мера,

торая воплощается в производстве новых норм (или новой правовой системы) :

Формула, согласно которой осадное положение является в итальянском праве мерой, противоречащей закону, или, попросту говоря, незаконной, но в то же время соответствующей неписаному позитивному праву (и в силу этого юридически возможной и конституционной), кажется более точной и уместной. Тот факт, что крайняя необходимость может победить закон, проистекает из самой ее природы и изначального характера как с логической, так и с исторической точки зрения. Разумеется, закон стал уже кульминацией и главнейшей манифестацией юридической нормы, однако было бы преувеличением считать, что его власть распространяется и за пределы свойственной ему области. Существуют нормы, которые не могут быть написаны, или же их фиксация оказывается неуместной; существуют и иные правила, определение которых возможно лишь тогда, когда возникает случай, к которому их должно применить45.

Жест Антигоны, противопоставившей писаному праву agrapta nomi-па неписаные законы, перевернут здесь на 180 градусов и используется в защиту установленного порядка. Впрочем, в 1944 году, когда в стране шла гражданская война, престарелый юрист (ранее уже

занимавшийся реальным преобразованием конституционной системы) вновь поставил проблему крайней необходимости, на сей раз в связи с революцией. Революция есть, несомненно, фактическое состояние, чье развитие «не может регулироваться государственными властями, разрушить и уничтожить которые она стремится», и в этом смысле оно является по определению «антиправовым даже тогда, когда справедливо»46. Однако революция кажется таковой лишь «в сравнении с позитивным правом государства, против которого она обращена, и последнее вовсе не отменяет того факта, что с точ-

ки зрения, отличной от ее собственного самоопределения, революция является движением, организованным и управляемым собственным правом. Это также означает, что речь идет о системе, которую следует отнести к категории первоначальных правовых систем в характерном для этого выражения смысле. В этом смысле и применительно лишь к той сфере, которой мы коснулись, можно говорить о революционном праве. Анализ развития наиболее важных революций, включая самые недавние, представлял бы огромный интерес как доказательство изложенного нами тезиса, на первый взгляд кажущегося парадоксальным: революция есть насилие, но насилие, определенным образом юридически организованное»47.

Status necessitatis, таким образом, принимает обличие как чрезвычайного положения, так и революции, подобно двойственной и неопределенной зоне, в которой действия, сами по себе вне- или антиправовые, фактически становятся правом, а юридические нормы превращаются в голые факты; иными словами, речь идет о пороге, за которым реальность и право кажутся уже неразличимыми. Если верно утверждение о том, что при чрезвычайном положении фактическое положение дел становится правовым («чрезвычайность - это фактическое положение дел, и здесь уместен юридический афоризм: ex facto oritur ius*»48), то верно и обратное, а именно что в этом случае происходит противоположное движение, при котором действие права приостанавливается и отменяется реальностью. Как бы то ни было, самое существенное здесь то, что таким образом создается порог неразличимости, в котором factum и ius переходят друг в друга, теряя свои границы.

Отсюда возникают апории, в силу которых любая попытка определить состояние крайней необходимости заканчивается неудачей. Если необходимая мера уже является юридической нормой, а не просто фактическим положением дел, то почему она должна быть ратифицирована и одобрена с помощью закона, как считает Санти Романо (и большинство авторов вместе с ним)? Если эта ме-

* Из факта возникает право (лат.).

pa уже была правовой, то почему она упраздняется, не будучи утвержденной законодательными органами власти? Если же она не была таковой, являясь лишь простым фактом, то почему правовые следствия ратификации вступают в силу не с момента ее преобразования в закон, a ex tunc* (Дюги справедливо замечает, что обратное действие есть фикция и что ратификация может влиять на события только с того момента, когда она была осуществлена49)?

Однако самая большая апория, о которую неизбежно разбивается вся теория чрезвычайного положения, касается самой природы крайней необходимости, которую авторы продолжают, более или менее бессознательно, воспринимать как объективную данность. Против этих наивных представлений, предполагающих чистую фактичность, ими самими поставленную под вопрос, легко возражают те юристы, которые показывают, как необходимость, далекая от того, чтобы предстать в виде объективных данных, со всей очевидностью подразумевает субъективное суждение, а необходимыми и исключительными являются лишь те обстоятельства, которые таковыми названы.

Понятие крайней необходимости полностью субъективно, связано с целью, которую нужно достичь. Можно сказать, что крайняя необходимость диктует обнародование данной нормы, ибо иначе создается угроза разрушения существующего правопорядка; однако в этом случае следует сойтись на том, что существующий порядок необходимо сохранить. Революционное движение может заявлять о необходимости новой нормы, которая аннулировала бы действовавшие институты, противоречащие новым требованиям; однако следует установить консенсус насчет того, что существующий порядок необходимо устранить ввиду новых требований. Как в одной ситуации, так и в другой ... обращение к крайней необходимости подразумевает моральную или политическую (или, как бы то ни было, вне-

* С этого момента (лат.).

правовую) оценку, при которой выносится суждение о правопорядке, о том, достоин ли он сохранения или усиления даже ценой его возможного нарушения. Принцип крайней необходимости, следовательно, всегда, в любом случае есть принцип революционный50.

Таким образом, попытка растворить чрезвычайное положение в ситуации крайней необходимости встречается с такими же или даже более сложными апориями в отношении того явления, которое она призвана объяснить. Необходимость не только в конечном счете сводится к решению о том, что следует считать таковой, но и сама ситуация, по поводу которой принимается решение, в действительности пребывает в зоне неразрешимости между фактом и правом. К Шмитту, в своих текстах много раз ссылавшемуся на Санти Романо, по всей вероятности, была известна попытка последнего обосновать чрезвычайное положение через крайнюю необходимость как первоначальный источник права. Теория суверенитета Шмитта как решения о чрезвычайном положении придает Notstand поистине основополагающее значение, без сомнения, сравнимое с той ролью, которую ему отводил Романо, считавший Notstand первоначальной формой правопорядка. Кроме того, Шмитт разделяет с Романо мысль о том, что право не исчерпывается законом (он не случайно цитирует Романо именно в контексте критики либерального Rechtsstaat*)', однако если итальянский юрист полностью отожествляет государство и право и поэтому отказывает понятию учредительной власти в какой бы то ни было правовой релевантности, то Шмитт усматривает в чрезвычайном положении тот самый момент, в котором становится очевидным неустранимое различие между государством и правом (в период чрезвычайного положения «госу-

* Правового государства (нем.).

дарство продолжает существовать, в то время как право отходит на задний план»51). Поэтому Шмитт укореняет в pouvoir constituant* крайнюю форму чрезвычайного положения - суверенную диктатуру.

1.11.

Как полагают некоторые авторы, в ситуации крайней необходимости «судья разрабатывает позитивное кризисное право так же, как в обычное время он заполняет правовые лакуны»52. Таким образом, проблема чрезвычайного положения ставится в зависимость от весьма интересной проблемы юридической теории - от вопроса о лакунах в праве. По крайней мере начиная с четвертой статьи Кодекса Наполеона 1804 года («Судья, который откажется выносить решение под предлогом безмолвия, неясности или неполноты закона, может подвергнуться преследованию как виновный в отказе вершить правосудие») в большинстве современных судебных систем судья обязан произнести вердикт даже в случае лакуны в правовом законодательстве. Согласно принципу, по которому закон может содержать лакуны, а право нет, ситуация крайней необходимости интерпретируется как пробел в публичном праве, который должен быть заполнен исполнительной властью. Принцип, касающийся судебной власти, распространяется таким образом и на власть исполнительную.

Однако в чем состоит, при ближайшем рассмотрении, обсуждаемая здесь лакуна? Действительно ли она является лакуной в настоящем смысле слова? В данном случае лакуна не относится к какому-либо пропуску в законодательном тексте, который судье надлежит восполнить; она скорее касается приостановления работы

* Учредительной власти (??.).

действующей системы с целью гарантировать ее существование.

Далекое от того, чтобы реагировать на лакуну в законодательстве, чрезвычайное положение выступает как создание в системе фиктивной лакуны, необходимой для того, чтобы защитить существование нормы и ее применимость в обычной ситуации. Лакуна располагается не внутри закона, но затрагивает его отношение к реальности, саму возможность его реализации. Как если бы право содержало существенный разрыв, который разделял бы норму и ее применение и который, в самом крайнем случае, мог бы быть заполнен лишь с помощью чрезвычайного положения, то есть созданием пространства, в котором закон как таковой остается в силе, однако применение его приостановлено.

2 СИЛА ЗАКОНА

2.1.

Наиболее строгая попытка построить теорию чрезвычайного положения была предпринята Карлом Шмиттом в его «Диктатуре» и в последовавшей год спустя «Политической теологии». Так как эти книги, вышедшие в начале двадцатых годов, описывают с - так сказать, небеспристрастной - проницательностью парадигму {Regierungsform, форму правления1), которая не только не потеряла своей актуальности, но и, напротив, получила сегодня полное развитие, здесь необходимо изложить фундаментальные тезисы учения Шмитта о чрезвычайном положении.

Прежде всего некоторые замечания терминологического порядка. В книге 1921 года чрезвычайное положение представлено на примере диктатуры. Последняя включает в себя осадное положение и главным образом поэтому является «чрезвычайным положением», а поскольку диктатура представлена как «приостановление действия закона», то она сводится к вопросу определения «конкретного исключения... проблемы, которая до сих пор не рассматривалась

должным образом в общей теории права»2. Диктатура, в контекст которой оказалось таким образом вписано чрезвычайное положение, делится на «комиссарскую диктатуру», целью которой является защита или восстановление действующей конституции, и «суверенную диктатуру», в которой она как образец исключения, «чрезвычайности», достигает, так сказать, своей критической массы, или точки плавления. Поэтому в «Политической теологии» на смену терминам «диктатура» и «осадное положение» приходит «чрезвычайное положение» (Ausnahmezustand), в то время как акцент смещается - по меньшей мере внешне - с определения исключения на определение суверенности. Следовательно, стратегия шмиттовского учения о чрезвычайном положении - стратегия двухтактная, и нам необходимо ясно понимать ее внутренние связи и цели.

Telos* теории в обеих книгах представляет собой включение чрезвычайного положения в юридический контекст. Шмитт прекрасно понимает, что чрезвычайное положение, поскольку оно осуществляет «приостановление действия всего существующего порядка»3, как кажется, «ускользает от всякого правового рассмотрения»4 и даже более того - «в силу своей эффективности и фактичности оно по сути своей не может быть облечено в правовую форму»5. Тем не менее для него принципиально, чтобы некая связь с правопорядком в любом случае была закреплена: «И комиссарской, и суверенной диктатуре свойственна правовая взаимосвязь»6; «Поскольку чрезвычайное положение всегда есть еще нечто иное, чем анархия и хаос, то в юридическом смысле все же существует порядок, хотя и не правопорядок»7.

Особым достижением теории Шмита является именно то, что она делает возможной подобную связь между чрезвычайным положением и правопорядком. Речь идет о парадоксальной связи, так как в право должно быть включено то, что является по отношению

* Конец, цель (др. греч.). В древнегреческой философии телос - конечная цель чего-либо, один из четырех основных принципов бытия в философии

Аристотеля.

к нему принципиально внешним - а именно ни больше ни меньше как приостановка самого правопорядка (отсюда апоретическая формулировка «в юридическом смысле ... существует порядок, хотя и не правопорядок»).

В «Диктатуре» фактором такого включения внешнего элемента в право является различие между нормами права и нормами осуществления права (Rechtsverwirklichung) для комиссарской диктатуры и между учреждающей и учрежденной, то есть законно установленной властью для суверенной диктатуры. Действительно, функцией комиссарской диктатуры, поскольку она «упраздняет конституцию in concreto, чтобы защитить эту же конституцию с ее конкретным содержанием»8, в конечном счете является создание такой ситуации, в которой «право может быть осуществлено»9. При комиссарской диктатуре конституция может быть приостановлена в том, что касается ее применения, «притом что она не перестает действовать, поскольку такая приостановка касается только конкретного исключения»10. Таким образом, на уровне теории комиссарская диктатура полностью укладывается в разницу между нормой и определяющими ее осуществление технико-практическими правилами.

Иная ситуация при суверенной диктатуре, которая не ограничивается приостановлением действующей конституции «в силу основанного на ней и, стало быть, конституционного права», но стремится скорее достичь такого положения вещей, при котором было бы возможным ввести новую конституцию. В этом случае фактор, позволяющий зафиксировать чрезвычайное положение в правопорядке - это различие между учреждающей и учрежденной властью. При этом учреждающая власть не является «простым и чистым вопросом силы»; скорее она - власть, «которая, не будучи сама учрежденной конституционно, тем не менее находится в такой связи с любой действующей конституцией, что выступает в качестве фундирующей власти... так что вследствие этого она не подвергается отрицанию даже тогда, когда ее будто бы отрицает действующая конституция»11. Будучи юридически «бесформенной» (formlos), она, тем не

менее, представляет собой «минимум конституции»12, включенный в любое решающее политическое действие, и потому и при суверенной диктатуре способна обеспечить связь между чрезвычайным положением и правопорядком.

Здесь становится ясным, почему в предисловии Шмитт представляет «принципиальное различие между комиссарской и суверенной диктатурой» в качестве «первостепенного результата книги», делающего концепт диктатуры «наконец-то доступным для рассмотрения с точки зрения юридической науки»13. Действительно, у Шмитта перед глазами были «сочетание» и «путаница» двух диктатур, которые он без устали развенчивает14. Но и ленинская теория, и практика диктатуры пролетариата, и беспрестанное усиление использования чрезвычайного положения в Веймарской республике были не формами старой комиссарской диктатуры, а чем-то новым и более экстремальным, что грозило поставить под сомнение сам политико-правовой порядок и чью связь с правом Шмитту было необходимо сохранить любой ценой.

В «Политической теологии» фактором включения чрезвычайного положения в правопорядок является уже различие между двумя фундаментальными элементами права: нормой (Norm) и решением (Entscheidung, Dezision) - различие, на которое Шмитт указывал еще в «Законе и приговоре» (1912). Приостанавливая действие нормы, чрезвычайное положение «с абсолютной чистотой раскрывает (offenbart) специфически юридический формальный элемент, решение»15. Оба элемента, норма и решение, проявляют таким образом свою автономность. «Подобно тому, как в нормальном случае самостоятельный момент решения может быть сведен до минимума, в чрезвычайном случае уничтожается (vernichtet) норма. Тем не менее исключительный случай также остается доступным для юридического познания, потому что оба элемента - как норма, так и решение - остаются в рамках юридического (im Rahmen des Juristischen)»16.

Теперь становится ясным, почему в «Политической теологии» теория чрезвычайного положения может быть представлена как

учение о суверенитете. Суверен, имеющий право принимать решение о чрезвычайном положении, обеспечивает его фиксацию в правопорядке. Но именно потому, что это решение касается самого аннулирования нормы - то есть чрезвычайная ситуация представляет собой включение и захват пространства, которое не находится ни внутри ни снаружи (и которое соответствует аннулированной и приостановленной норме), - «суверен стоит вне {steht ausserhalb) нормально действующего правопорядка и все же принадлежит {gehort) ему, ибо он компетентен решать, может ли быть in toto* приостановлено действие конституции»17.

«Быть вне» правопорядка и в то же время принадлежать ему - это топологическая структура чрезвычайного положения, и только потому, что бытие суверена, принимающего решение об исключении, в действительности логически выводится из последнего, сущность суверена тоже следует понимать как некий оксюморон - при- надлежность-вне-принадлежности (или «экстатическую принадлежность») .

В свете этой сложной стратегии включения чрезвычайного положения в закон становится видна связь «Диктатуры» и «Политической теологии». Юристы и политические философы обращали внимание прежде всего на теорию суверенности, содержащуюся в книге 1922 года, не отдавая себе отчета, что она обретает смысл только на базе разработанной в «Диктатуре» теории чрезвычайного положения. Как мы уже показали, значение и парадокс шмиттовского концепта суверенности выводятся из чрезвычайного положения, а не наоборот. И, конечно же, не случаен тот факт, что сначала, в книге 1921 года и в предшествовавших ей статьях, Шмитт описал теорию и практику чрезвычайного положения и только затем сформулировал свою теорию суверенности в «Политической теологии». Несомнен-

* В целом {лат.).

но, «Политическая теология» является попыткой безоговорочно зафиксировать чрезвычайное положение в правопорядке, но эта попытка не была бы возможной, если бы чрезвычайное положение предварительно не было артикулировано в терминах и понятиях диктатуры и, так сказать, «юридизировано» через отсылку к римской магистратуре и различение норм права и норм его осуществления.

2.2.

Далее учение Шмитта о чрезвычайном положении устанавливает в теле права ряд цезур и подразделений, которые хотя и не всегда стыкуются друг с другом, все же благодаря своей взаимосвязанности и противопоставленности позволяют машине закона функционировать.

Возьмем, например, оппозицию между нормами права и нормами осуществления права, между нормой и ее конкретным применением. Комиссарская диктатура показывает, что момент применения автономен по отношению к норме как таковой и что норму «можно приостановить в ее действии, при том что она не перестает действовать»18. То есть комиссарская диктатура подразумевает такое состояние закона, в котором он не применяется, но остается в силе. Суверенная же диктатура, в которой старая конституция более не существует, а новая представлена в «минимальной» форме учреждающей власти, напротив, означает состояние закона, в котором он применяется, но формально не действителен. Теперь возьмем оппозицию нормы и решения. Шмитт показывает, что они несводимы друг к другу в том смысле, что решение никогда не может быть выведено без остатка из содержания нормы19. В решении о чрезвычайном положении норма приостанавливается или даже аннулируется, но суть этой приостановки, повто-

рим, - в создании ситуации, в которой применение нормы снова стало бы возможным («должна быть создана ситуация, в которой могут действовать формулы права»20). Таким образом, чрезвычайное положение отделяет норму от ее применения для того, чтобы сделать возможным само применение. Оно вводит в область права зону аномии, чтобы сделать возможной эффективную нормализацию реальности.

Поэтому мы можем определить чрезвычайное положение в учении Шмитта как место, в котором оппозиция между нормой и ее применением становится максимальной. Это поле правового напряжения, в котором минимум действенности совпадает с максимумом применения и наоборот. Но даже в этой экстремальной зоне - и более того, именно в силу присущих ей свойств - оба эти элемента права проявляют свою глубинную связь.

Прояснить это поможет структурная аналогия между языком и правом. Как лингвистические элементы существуют в языке без какой-либо реальной денотации, которую они приобретают только в самом дискурсе, так в чрезвычайном положении норма действует без какой бы то ни было отсылки к реальности. Но как конкретная лингвистическая активность становится интеллигибельной через пресуппозицию чего-то похожего на язык, так же и норма посредством приостановки ее применения в чрезвычайном положении может отсылать к нормальной ситуации.

В целом можно сказать, что не только язык и право, но и все социальные институты сформировались в результате процесса десемантизации и приостановки конкретной практики, непосредственно соотнесенной с реальностью.

Как грамматика, порождая речь без денотации, вычленила из дискурса нечто похожее на язык, или как право, приостановив обычай и конкретные традиции индивидов, смогло выделить нечто вроде нормы, так же и упорная работа цивилизации в любой сфере продолжает отделять челове-

ческую практику от ее непосредственного исполнения и таким образом создавать тот избыток означающего по отношению к денотату, который впервые был отмечен Леви-Строссом*. Избыточное означающее - этот ведущий концепт гуманитарных наук XX века - соответствует в этом отношении чрезвычайному положению, в котором норма остается действительной, но не применяется.

2.3.

В 1989 году Жак Деррида провел в Школе права им. Бенджамина Кардозо в Нью-Йорке конференцию под названием «Сила закона: мистическое основание власти» {Force de loi: le fondement mystique de Г autorite). Конференция, в действительности состоявшая из чтения эссе Беньямина «К критике насилия», вызвала широкую полемику как среди философов, так и среди юристов; но тот факт, что никто не пытался проанализировать загадочную формулировку, которая дала название тексту, является признаком не только окончательного разделения философской и юридической культур, но и упадка последней.

За выражением «сила закона» стоит долгая традиция римского и средневекового права, в которой оно (по крайней мере начиная с Дигеста «О законах» - legis virtus haec est: imperare, vetare, permittee, punire**) имеет общий смысл действенности, способности обязывать. Но только в Новое время, в контексте французской революции, оно начинает обозначать высшую ценность государствен-

* См.: Леви-Строс, Клод. Структурная антропология. М., 2001.

** «Действие права: повелевать, запрещать, разрешать, карать» {лат.). См.: Дигесты Юстиниана. В 8-ми т. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.: Статут, 2002-2006. Т.1. Кн. 1. Титул III, 7.

ных актов, исходящих от народных представительных собраний.

Так, в статье 6 Конституции 1791 года force de loi обозначает неприкосновенность закона даже для суверена, неспособного ни отменить, ни изменить его. В этом смысле современная доктрина различает действенность закона, которая неотделима от любого действующего правового акта и заключается в произведении правовых эффектов, и силу закона - вторичный концепт, выражающий положение закона или приравненных к нему актов по отношению к другим законодательным актам, наделенным большей (как в случае конституции) или меньшей (декреты и инструкции, изданные исполнительной властью) силой21.

Решающим, однако, является то обстоятельство, что в техническом смысле синтагма «сила закона» и в доктрине Нового времени, и в античной доктрине отсылает не к закону, а к тем декретам - имеющим, как говорится, именно силу закона, - которые исполнительная власть может иметь право издавать в некоторых случаях (и прежде всего в ситуации чрезвычайного положения). То есть концепт «сила закона» как технический термин права обозначает отделение vis obligandi, или применимости нормы, от ее формальной сущности, благодаря чему декреты, мероприятия и меры, не являющиеся формально законами, тем не менее приобретают «силу».

Так, когда в Риме принцепс* получал власть издавать акты, которые постепенно все больше и больше обретали значимость законов, римская доктрина говорила, что эти акты имеют «силу закона»

* Принцепс (от лат. princeps - первый, главный) - во времена Римской республики наименование сенаторов (princeps senatus), значившихся первыми в списке сената, - обычно старейшие из бывших цензоров. Официально принцепс не имел особых полномочий и прав, кроме почетного права первым высказывать свое мнение. Некоторые принцепсы в период республики пользовались большим авторитетом и нередко оказывали сильное влияние на политику государства. Начиная с Августа в период империи термин «принцепс сената» обозначал носителя монархической власти.

(quod principi placuit legis habet vigorem*). В тех же выражениях, но особо подчеркивая формальное отличие законов и установлений принцепса, Гай пишет legis vicem obtineat**, а Помпоний - pre lege servatur***.

В нашем изложении чрезвычайного положения мы встретили многочисленные примеры подобного смешения актов исполнительной и законодательной власти; более того, как мы показали, подобное смешение является одной из наиболее существенных особенностей чрезвычайного положения (предельным случаем является нацистский режим, в котором, как не уставал повторять Эйхман, «слова фюрера имели силу закона23»).

Однако с технической точки зрения специфический эффект чрезвычайного положения - это не столько смешение властей, на котором до сих пор слишком сильно настаивали, сколько изоляция «силы закона» от закона. Эта изоляция определяет такое «состояние закона», в котором, с одной стороны, норма находится в действии, но не применяется (не имеет «силы»), а с другой - акты, не имеющие значимости закона, обретают в этом состоянии «силу». То есть в предельном случае «сила закона» колеблется как неопределенный элемент, на который может притязать как государственная власть (которая в таком случае действует как комиссарская диктатура), так и революционная организация (которая в таком случае действует как суверенная диктатура).

Чрезвычайное положение - это пространство аномии, в котором ставкой является «сила закона» без закона (и которая поэтому должна именоваться «сила закона»). Такая «сила закона», где потенциал и действие полностью разделены, безусловно является неким мистическим элементом или скорее некоей fictio****, посредством которой право

* «То, что решил принцепс, имеет силу закона» (лат.). См.: Дигесты Юстиниана. В 8-ми т. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М.: Статут, 2002-2006. Т. 1. Кн. 1. Титул IV, 1.

** Имеет силу закона (лат.).

*** Есть закон (лат.).

**** фикция? выдумка (лат.).

пытается присвоить саму аномию. Но как можно осмыслить подобный «мистический» элемент и каким образом он действует в чрезвычайном положении - это именно та проблема, которую необходимо разъяснить.

2.4.

Понятие применения, безусловно, является одной из наиболее проблемных категорий юридической (и не только) теории. Неверной была сама постановка вопроса, который рассматривал кантовское понимание суждения как способность мыслить особенное в качестве содержащегося во всеобщем. Применение нормы было бы тогда случаем определяющего суждения, в котором всеобщее (правило) дано, и под него следует подвести частный случай (в рефлектирующем суждении, напротив, дано особенное и следует найти общее правило). Несмотря на то, что Кант в действительности прекрасно понимал апоретичность проблемы и сложность выбора in concreto между двумя типами суждения (тому доказательством служит его понимание примера как частного случая правила, которое невозможно изложить), недоразумение здесь происходит оттого, что отношения между частным случаем и нормой представляются как чисто логическая операция.

И здесь аналогия с языком делает более ясным для понимания тот факт, что в отношении общего и частного (тем более в случае применения юридической нормы) речь идет не только о логическом обобщении, но прежде всего о переходе от общего утверждения, обладающего чисто виртуальной референцией, к конкретной референции, к некому сегменту реальности (то есть ни больше ни меньше как о проблеме действительной связи между языком и миром). Этот

* От языка к речи (лат.).

переход от langue к parole*, или от семиотического к семантическому, никоим образом не является логической операцией; он всегда влечет за собой практическую деятельность, то есть принятие языка одним (или более) говорящим субъектом и приведение в действие того сложного механизма, который Бенвенист определил как «высказывательная функция» и который так часто недооценивают логики. В случае юридической нормы референция к частному случаю предполагает «процесс», в который всегда вовлечено множество субъектов и который достигает кульминации в момент вынесения приговора, то есть такого высказывания, действительное отношение которого к реальности обеспечивают институты власти.

Поэтому правильная постановка вопроса о применении требует предварительного переноса из области логики в область практики. Как показал Гадамер24, дело не только в том, что любая языковая интерпретация в действительности является «аппликацией», требующей реальной герменевтической операции25 (в традиции теологической герменевтики она резюмирована в девизе, которым Иоганн Альбрехт Бенгель предварил свой перевод Нового Завета: te totum applica ad textum, rem totam applica ad te - «прилагай всего себя к тексту, весь текст прилагай к себе»), но и в том, что в случае, когда речь идет о праве, совершенно очевидно - и Шмитту не составило труда теоретизировать эту очевидность, - что применение нормы никоим образом в ней не содержится и не может быть из нее выведено, иначе не нужно было бы возводить внушительное здание процессуального права. Как между языком и миром, так и между нормой и ее применением нет никакой внутренней связи, которая позволяла бы незамедлительно вывести одно из другого.

В этом смысле чрезвычайное положение - открытие пространства, где применение и норма демонстрируют свое разделение и чистая «сила закона» осуществляет (то есть применяет, прекращая применение) норму, применение которой было приостановлено. Таким образом, невозможная спайка нормы и реальности и вытекающее из нее установление нормальной сферы производится в форме исключения, то есть через пресуппозицию связи между ни-

ми. Это означает, что для того, чтобы применить норму, необходимо приостановить ее применение, создать исключение. В любом случае чрезвычайное положение всегда подразумевает некую почву, на которой логика и практика теряют свою определенность и

чистое насилие без логоса претендует на то, чтобы осуществлять высказывание, не имеющее реальной референции.