О. Шпенглер Воссоздание германского рейха.5 Право как следствие обязанностей

Шпенглер О. Воссоздание Германского рейха / Пер. с нем. А. В. Перцева и Ю. Ю. Коринца, послесл. А. В. Перцева. – СПб.: Владимир Даль, 2015. – 223 с.

ПРАВО КАК СЛЕДСТВИЕ ОБЯЗАННОСТЕЙ

В праве должно находить свое чистое и незамутненное выражение мировоззрение народа, его
душа. Право есть выражение желаемой внешней формы существования – в таком виде, в каком это существование должно протекать в границах исторически изменяющегося целого, нации, государства. Но эта внешняя форма – если она должна быть подлинной – всегда есть результат не только исторического развития, но и в первую очередь внутренней формы этого существования, то есть характера нации. Римлянину нужно иное право, чем афинянину, немцу – не такое право, как англичанину. Подходящее для всех и верное для всех право существует только в головах далеких от жизни ученых и фантазеров.

Источником всякого живого права, в соответствии с этим, должна быть сама жизнь, и условием, необходимым для законодателя, чтобы он ясно и полностью понял право во всех его заповедях и запретах, должен выступать жизненный опыт, полученный лично человеком, практически включенным в полномасштабные отношения современного ему общества, его экономику и политику. Римский претор не штудировал греческого

или египетского права. Он – как чиновник, военачальник и финансист – был причастен ко всем отношениям окружавшего его римского мира и вникал в них. В этом и кроется причина, по которой мы оглядываемся на римское право как на образец – нам интересно в этом плане не оно само как таковое, а то, как оно возникало и складывалось.

Роковые последствия для немецкого народа имело то, что старогерманское право, которое со времен великого переселения народов продолжало жить и развиваться, поддерживаемое обычаями – как обычное право, было заменено после 1495 года римской правовой наукой и уничтожено. В Англии по сей день сохраняет свою значимость и продолжает непрерывно развиваться норманнское право. Французский Code civil (Гражданский кодекс), который был разработан комиссией
под руководством Наполеона, отражает не только его недюжинное знание человека и его практический опыт во всех областях управления и финансов, но и знания тех, кто работал под его началом, пройдя необычайную школу познания человека во время революционных событий. Лишь современная Германия имеет право, действительным источником познания для которого была не современная ему жизнь и даже вообще не жизнь, а латинская книга. Обучение судей строится не на ранней практике, а на ученой теории, на привыкании их ко все более и более тонкому разграничению абстрактных понятий с последующим их связыванием между собой. Упражнения в формализме заменяют знание людей и познание мира. «Немецкая правовая наука по сей день в весьма значительной степени представляет собой наследие средневековой схоластики. Глубинное правовое осмысление основополагающих ценностей нашей действительной жизни еще и не начиналось. Мы еще совершенно не знаем этих ценностей».19 С основанием

______________________________

19 Sohm R. Institutionen S. 170. Z. folg. vgl. Unt. d. Abdl. 11. Кар. 1, Parag. 18–19.

Германского рейха положение не улучшилось, а только ухудшилось. Как гражданский, так и уголовный кодексы создавались исключительно правоведами и профессиональными судьями. И в том, и в другом кодексе доминирует римское подразделение юридического материала с помощью правовых понятий, причем это подразделение носит безусловный характер. Мы еще не раз горько пожалеем, что взяли за образец для себя не римского претора, а само римское право. В результате оказалось, что вместо творческого развития законодательства имела место ожесточенная борьба жизни с книгой и с буквами закона – борьба, в результате которой лишь мало-помалу и всегда с большим опозданием удавалось вырвать признательные показания у законодателей. Если мы в Германии повсюду наталкиваемся на глубокую неприязнь к «чиновникам», к «суду», даже к государству как к чему-то чуждому и враждебному, то причиной тому, прежде всего, является то, что вся наша общественная и хозяйственная жизнь на деле насильственно подчинена принципам, которые внутренне глубоко чужды ей, и что за всем этим надзирают воспитанные на том же праве – формалистически и теоретически – чиновники. Даже ненависть к «капиталу», которой марксизм обязан своим успехом именно в Германии, основана, помимо прочего, и на том, что все законодательство, касающееся хозяйства, подчинено плоскому и брутальному – для нас – понятию римской вещи, а не понятию германской собственности.

Каждое достигшее зрелости право есть следствие обязанностей. Так было всегда и всюду, и на этом основывается глубинная нравственная сила истинных понятий права, в которых таится метафизика, вершащая жизненный акт народа. То, что отсутствует у нас, немцев – и в достатке присутствует у англичан – так это долгое, без излишнего шума происходящее воспитание народа его собственным, от плоти и крови его рожденным, вместе с ним развившимся и созревшим правом.

И римское право тоже было основано на обязанностях, а именно на строгих обязательствах римского гражданина по отношению ко всем остальным римским гражданам, вместе взятым – на обязательствах, которые нам, совершенно иначе устроенным людям, показались бы невыносимым рабством. Англо-норманнское право, регулирующее отношения субъектов власти, основывалось на готовности дворянства в любой момент пожертвовать ради властителя своей жизнью и собственностью, но при этом властитель рассматривался как первый среди равных. Отсюда проистекает современная гордость каждого отдельного англичанина, идея английской свободы, выраженная словами «mу home is mу castle» («мой дом – моя крепость»). Тут повсюду – обязанности, которые и создают права. В сегодняшнем немецком праве эта идея отсутствует – как, впрочем, в нем отсутствуют и все прочие идеи. На место обязанностей, вызывающих высокие чувства, там поставлен
наказующий закон.

Римское право испортило нас. Оно опасным образом потакало склонности немецкого обывателя-Михеля предаваться мечтаниям, праздно слоняться без определенной цели, подпадать под влияние обстоятельств. Достойное сожаления прошлое – непрочное соединение множества карликовых государств и малых родин, где не было никаких иных задач, кроме тех, решать которые, право, не стоило труда, где не было никакой иной позиции, кроме позиции прислужника – весь этот распавшийся мир запылившейся готики сломил нашу гордость. Ибо гордость нации основывается на ее праве.

На этой почве и произросло лишенное души римское право немецкой нации. Не стоит забывать, что та часть Corpus Juris, о которой идет речь, пандектное право,20 проистекало из служебной деятельности Praetor

_______________________________

20 Римское частное право, действовавшее в немецких землях в Средние века. –Примеч. перев. (А. П.).

peregrines, то есть претора, который занимался тяжбами между римскими гражданами и иностранцами, и между иностранцами, а не из деятельности более уважаемого Praetor urbanus, который занимался тяжбами между римскими гражданами. Второй из них имел дело с равными себе, с гражданами Рима, а первый – с иностранцами, которые выступали просто как объекты римского владычества. Во времена императоров все народы были объектами этого владычества, и такое «право народов» (jus gentium) с 200 года после P. X. Комментировалось на Востоке учеными юристами, и при этом множество этих комментариев было собрано, законспектировано и перетолковано с восточной точки зрения. Так возникло пандектное право для Византии, то есть для восточного властителя, который знал только покорность – ислам означает покорность – но не знал права личности и свободной воли. И самим Римом тогда завладели германцы.21

Но в основе германской жизни лежит идея свободы. Она желает быть свободной от всех ограничений, которые не соответствуют его внутреннему представлению о ней и его проекции на внешний мир. Германец чувствует себя свободным по отношению ко всему миру – как личность, как муж; он всегда отвечает сам за себя – точно так же как он, будучи верующим христианином, в молитве или в покаянии предстоит перед своим Богом в одиночестве?1 Это нордическое чувство жизни распространилось в ходе великого переселения народов с саксами, готами, франками и норманнами по всей Западной Европе, и из него в эпоху рыцарства и крестовых походов образовался тип всех сегодняшних народов Запада. Возникла не только основная проблема готического мышления – проблема свободы воли – но и целый ряд ее зримых образов-воплощений – от викингов и Гогенштауфенов до ведущих деятелей времен

_______________________________

21 Unt. d. Abdl. II. Кар. I. Par. 17.

22 Ebda. II. Кар. 3. Par. 17.

Возрождения, далее – до трапперов Америки и до изобретателей и организаторов наших дней. И когда германец, будучи членом рыцарского ордена, смиренно нес службу, например, на немецком Востоке или воюя против испанских мавров, то он, следуя своему свободному решению, поступался своими правами ради высокого дела. Внутренне свободное принятие этой обязанности – это его высшее право. На нем основаны гордые идеалы готической верности придворных, офицерского долга и старопрусской государственной службы. Для пандектного права эта проникнутая высоким духом свобода чужда и неведома. Ему ведомо только обязывание, правопритязание на действия кого-то другого.

Из свободы, однако, вытекают германские идеи семьи и государства, два круга, в которых связаны между собой права и обязанности – они мыслимы только вместе, как живое Целое. Можно было бы назвать их частным и публичным правом: их взаимосвязь состоит в том, что семья обеспечивает непрерывное продолжение этой жизни в ходе смены поколений, а в будущих поколениях государство политически защищает и экономически поддерживает эту жизнь.

Таким образом, вырисовываются необходимые и естественные основные черты немецкого права. Так как история не создала его для нас в явном виде, его придется создавать, проясняя посредством исторического познания. Ниже мы рискнем сделать попытку описать эти основные черты в нескольких словах.

Будем исходить из того, что закон упорядочивает отношения, сложившиеся в фактической жизни. Носителем этого порядка выступает для нас свободная человеческая воля – свободная не потому, что ее свобода доказана философами, а потому, что право относится к ней как к свободной – свободная человеческая воля, которая может быть направлена на действия, на ситуации, творческие акты или на чужую волю. Для нее нет физических лиц и материальных вещей в том понима-

нии как их трактует римское право, а есть исходные пункты и цели – субъекты и объекты, на которые направлено ее действие. Исходным пунктом, субъектом свободного акта воли выступает отдельный индивид, семья, сословие, оформленное и признанное общественное объединение, наконец, нация, которая через своих представителей определяет и реализует свои суверенные права. Объектами – средствами или целями действий и качественными характеристиками ситуаций и вещей – выступают честь, свобода и гарантированная безопасность, собственность. Собственность
не есть вещь, она есть качество, связанное с волей, и это качество может быть соотнесено с мыслями и отношениями – точно так же, как и с вещами. Понятие интеллектуальной собственности римлянам было совершенно чуждо.

Всякое право соответствует обязанности. Обязанность – в отношении индивида, семьи, союза, на-
ции – это право, поскольку его не получают, но дают. Деяние правого дает право притязать на исполнение обязанности другим. Деяние неправого аннулирует это притязание.

Таким образом, сущность наказания основана на том, что всякое нарушение обязанностей влечет уменьшение прав, а именно прав на честь, свободу и собственность.

Поэтому гражданское право и уголовное право должны быть построены одинаково, в соответствии друг с другом. Они соотносятся как право и несправедливость, как полагание и обеспечение одних и тех же отношений. В существующих же ныне законах Германии они бесконечно далеки друг от друга. Один кодекс следует институциям и пандектам вплоть до совершенно невозможного сегодня подразделения вменяемых отношений на вещное право и обязательственное право, другая книга, для которой не было латинского образца, изнурительна и составлена без какой-либо сквозной идеи, определяющей порядок всего – как в том

убеждает ознакомление с той последовательностью, в которой выстроены главы. Сообразно этому, и в судопроизводстве снова и снова являет себя двойственная и противоречивая практика – в зависимости от того, привыкли судьи мыслить в категориях римского права или в категориях уголовного права.

Английское право глубоко проникнуто сопоставлением rights и wrongs (прав и правонарушений), а также их разделением в частном или публичном праве. Будущее немецкое право должно установить, исходя из того же германского основополагающего внутреннего ощущения, когда отдельная воля противоречит общей воле; когда, следовательно, частный интерес поглощается общественным интересом; и, далее, когда наказание – которое, как уже было сказано, представляет собой
ограничение в правах вследствие нарушения обязанностей, должно налагаться общей волей, но не отдельной волей. В Англии, которая не знает государства, а знает только общество (society),23 и общественное правонарушение – например, убийство – по крайней мере формально расследуется персонально и по своему собственному методу тем, кто его обнаружил. Государственного прокурора не существует. Но в Германии общая воля нации опирается на государство, и более глубокое осмысление данного обстоятельства должно было бы привести к такому выводу, который совершенно чужд римскому мышлению, а именно: каждый индивид обязан донести не только о преступлении против личности, но и о преступлении против нации, как бы он сам ни относился к преступнику, и неисполнение этой обязанности – даже не с целью укрывательства, а просто в виде
умолчания, влечет за собой суровое наказание, наносящее ущерб чести, ограничивающее свободу и наносящее ущерб собственности. Всеобщая обязанность донесения о правонарушениях, включая и ответственность продавца за законное происхождение продаваемых то-

_____________________________

23 Preussentum und Sozialismus. S. 31ff.

варов, бесконечно уменьшила бы число преступлений. Каждый преступник и нелегитимный собственник был бы замечен кем-то. Действующее ныне право допускает извещение о преступлении и иногда награждает за это, но не рассматривает его как нравственный долг. Поэтому такое уведомление весьма во многих кругах о многих случаях считается позорным, чем-то вроде подлого
доноса, тогда как правосознание индивида только развилось бы, если бы он, зная о деянии, подлежащем наказанию, чувствовал, что в нем самом есть частица государственного суверенитета – и поступил бы в соответствии с осознанием налагаемой этим ответственности, [сообщив о преступлении].

Здесь хорошо видно, что перетолкованное на Востоке «римское» право знает индивида только как объект, на который направлено правотворчество и судопроизводство, но не рассматривает его как субъекта, сотрудничающего в деле обеспечения общественного порядка – ведь оно роковым образом воспитало его так, что он рассматривает себя как объект воздействия государства, но не как член этого государства.

И еще в одном обнаруживает себя рабский дух этого права, которое представляется бездушным в свете германского мировосприятия. Оно отрицает притязание свободного мужа на право самому защищать себя, свою честь, безопасность и имущество, а также честь, безопасность и имущество своего народа и Отечества всеми имеющимися в его распоряжении средствами. Оно скрывает, что не признает личное достоинство и национальную гордость, честь, самоуважение и внутреннюю самостоятельность индивида, используя жалкое понятие необходимой обороны. «Действие, пред-
принятое в целях необходимой обороны, не противоречит праву», – сказано в Гражданском кодексе, но сказано это как-то глухо, так, что самооборона считается нежелательной, и постоянно возникает подозрение, не нарушены ли ее пределы. С этой точки зрения преступное деяние формально уравнивается с любым

другим деянием. Преступник и защищающаяся жертва одинаково являются всего лишь объектами юрисдикции.

Вопреки такому пониманию, необходимо провозгласить следующий принцип: преступник при совершении преступления и во время побега бесправен, [находится вне закона]. Невозможно действовать противоправно против того, кто как раз совершает противоправное деяние. Лишь арестовав преступника, государство переходит к дальнейшему осуществлению публичного права: в этом по умолчанию предполагается основание германского взгляда на вещи, которое видится настолько
естественным в Англии и в Америке, где норманнское право сформировало правовые обычаи, что нет особенной нужды подробнее распространяться об этом. И точно так же у нас свободному человеку должна быть предоставлена возможность действовать от имени государства – при известных условиях, в тот момент, когда государство не в состоянии исполнить свои функции.
Тот, кто убивает или ранит человека, которого он застает за очевидной подготовкой к преступлению или за его осуществлением, либо при попытке бегства после совершения преступления – например, при краже с взломом, грабеже, убийстве, при нарушении супружеской верности, прелюбодеяния, изнасиловании, поджоге – наказанию не подлежит. Кто насильственно посягает на чужую собственность, чтобы что-то разрушить или похитить, тот находится вне закона, [не находится под защитой права]. Тот, кого призывает на помощь кто-то, жизни и имуществу которого грозит опасность, вправе использовать для защиты этого третьего лица все кажущиеся ему пригодными средства. Это же относится и к посягательствам на безопасность нации: тот, кто получает сведения о преступлении или попытке измены Родине посредством шпионажа или вступления в связь с врагом, обязан будет не только сообщить о правонарушении и лично выдвинуть обвинение, но и вправе лично вмешаться в происходящее любым образом. Пре-

ступнику придется сознавать, в каких условиях он действует, и – volenti поп fit injuria.24

На вершине права у народа, сознающего свое достоинство, должна стоять честь. Она является самым дорогим, что только может потерять и защищать индивид – мужчина или женщина, семья, сословие, нация. Тот, кто этого не чувствует, уже лишился чести. Не имеет чести тот, кто терпит посягательства на честь – на свою собственную или на честь своего сословия и народа. Правовое уложение, которое не допускает защиты личной чести, видит смысл жизни в материальных состояниях и тем самым лишает ее внутреннего достоинства.

Но, наряду с личной честью, существует еще и профессиональная честь, деловая репутация. Для всего народа в целом честная торговля еще более важна, чем для отдельного торгового дома, где нечестное ведение дел с незапамятных времен приводило к тому, что с его владельцами разрывали все личные контакты. Появление финансовых капиталов, которые не связаны с определенным местом, не связаны с предприятиями, производящими какую-то определенную продукцию – средства просто вложены в них, как могли бы быть вложены во что-то другое, произошедшее в последние
годы перераспределение собственности из-за войны, революции и инфляции привели к одичанию и варварству в сфере экономики, как разрыву со всеми традициями в безудержной погоне за прибылью, при которой не брезгуют ничем – поступаются честью и даже не испытывают страха перед тюрьмой. Именно поэтому бесчестные действия – такие как обман, ростовщичество, вымогательство, взяточничество, подлог – должны не только наказываться жесточайшими денежными штрафами и лишением свободы, но и отлучением от всего того, что требует доверия: от участия в торгах

________________________________

24 Изъявляющему согласие, обида не в обиду (лат.). – Примеч. ред.

на бирже и в наблюдательных советах, от членства в правлениях в качестве одного из директоров, далее – к признанию подписи данного лица не имеющей силы, к запрещению выписывать векселя и чеки, а при известных условиях – к полному запрету совершать торговые сделки, с длительным пребыванием под надзором полиции.

Свобода и безопасность могут быть по природе приватными – как права личности и семьи, но они могут быть и публичными по природе; тогда встает вопрос о защите жизни и хозяйства внутри государства от возникающих им угроз. В первом случае речь идет о святости дома как той части местообитания нации, в которой воля индивида целиком свободна и должна быть защищена от любого посягательства на нее. И лишь преступник утрачивает это основное право нордических народов – жить в защищенных пространствах. Сюда же, далее, следует добавить и защищенность жизни от утраты свободы, от убийства, от увечья и от преступлений против нравственности. Во-вторых, далее следует семейное право, выражающее германскую идею, включающую, следовательно, и права детей тоже, а также посягательство на эту идею посредством нарушения супружеской верности. Свободу и безопасность государства призваны обеспечивать закон о печати, закон
о цензуре и закон о государственной измене; свободу и безопасность в экономической сфере обеспечивает право на собственное волеизъявление относительно труда, то есть и право отказываться от работы, если тем самым не нарушается заключенный договор, и право не участвовать в забастовке, в том числе – право руководителей экономики не отказываться от работы – там отказ от работы означает закрытие предприятия. Действующее ныне римское – материалистическое – право знает, собственно говоря, только «труд» как некое достижение, так сказать, как квазиматериальное количество – как всего лишь вещь. Но речь должна идти о труде как процессе, как осуществлении воли в действии и как ис-

точнике достижений. Будущий кодекс законов о труде, как и законы о торговле, должны будут ясно основываться на факте наличия свободной воли, а не на факте наличия материальных результатов ее проявления. Первое – это германская, второе – римская точка зрения.

Главным в праве собственности должно быть право наследования. Германское понятие собственности неотделимо от германской идеи семьи как сменяющих друг друга поколений,25 и если собственность понимается как то, чем распоряжаются исключительно по собственной воле, – не только «вещи», как в римском праве и в нашем Гражданском кодексе, но как все, на что направлена воля, как все средства, к которым она прибегает, и все результаты, достигаемые ей (деловые, технические, художественные, организационные идеи и способности), то воля, которую нужно защитить в первую очередь – это та воля, которая через право наследования соединяет собственность с чередованием поколений, сменяющих друг друга. Без этого право владения опускается до уровня права брать имущество напрокат. К воровству, понимаемому в самом широком смысле – как преступному посягательству на собственность – следует также относить не только обман и ростовщичество, но и злоупотребление чужими талантами – использование их в своих целях и присвоение изобретений, идей, сюжетов и замыслов.26

Наконец, что касается наказаний, – я повторяю: они есть ограничение прав вследствие неисполнения обязанностей – то они, как таковые, должны быть настоящими наказаниями, вопреки бытующим ныне представлениям. Уменьшение размеров собственности

______________________________

25 Римская идея семьи охватывает не последовательность, но группу живущих с pater familias (отцом семейства) как центром. Поэтому римское наследование состоит в том, что правопреемник перенимает роль («persona») наследодателя в отношении прав и обязанностей, связанных с неделимым общим наследием (Sohm R. Institutionen. Paragraph 108).

26 Unt. d. Abdl. II. Кар. I. Paragraph 19.

посредством определенных судом денежных штрафов, если оно должно быть справедливым, нужно устанавливать не в абсолютных цифрах, [одинаковых для всех], а в процентах от дохода или стоимости имущества; так что штраф как наказание должен устанавливать судья, но взимать его должно налоговое ведомство. По той же причине наказания, связанные с лишением свободы, должны представлять собой не только нечто унизительное, но и нечто пугающее. Простое заключение в тюрьму с таким питанием, которое превосходит по качеству то, что обеспечивает уровень жизни среднего класса, в некоторых кругах уже не воспринимается как наказание. В качестве дополнительных наказаний должны использоваться продолжительный и тяжелый труд, сокращение рациона питания и одиночное заключение. К наказаниям, связанным с поражением в правах, относится публичное объявление имени преступника с указанием его местожительства и причины наказания: это необходимо применять в первую очередь тогда, когда совершено преступление, подрывающее деловую репутацию и профессиональную честь.